Gazdasági Versenyhivatal

Vj-10/1997/26

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a dr. Bán Chrysta ügyvéd (1056 Budapest, Szerb u. 17-19.) és Mihályi György jogi igazgató által képviselt CHINOIN Gyógyszer- és Vegyészeti Termékek Gyára Rt (1045 Budapest, Tó u. 1-5.) eljárás alá vont vállalkozás ellen gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalma miatt indult eljárásban meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

E határozat felülvizsgálatát a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel lehet kérni.

Indoklás

I.

l.) A Chinoin Gyógyszer- és Vegyészeti Termékek Gyára Rt (a továbbiakban: Chinoin) a magyar gyógyszerpiac meghatározó szereplője. Az országos gyógyszerforgalomból értékben számítva több, mint 8 százalékos-, dobozszámban mérve pedig 15 százalék körüli a részesedése, miáltal a harmadik helyen áll a hazai gyógyszerpiac szereplőinek rangsorában. Emellett jelentős mértékű exportot is lebonyolít.

Az általa gyártott gyógyszerek hatóanyag, illetve funkció szempontjából elvileg helyettesíthetőek más gyógyszergyárak termékeivel. A gyógyszer azonban speciális áru: egyrészt abból a szempontból, hogy megvásárlásáról általában nem a fogyasztó, hanem az orvos dönt, másrészt a gyógyszereket érintő reklámozási korlátozás következtében a fogyasztó szükségszerűen csak korlátozott információkkal rendelkezhet az általa megszokott gyógyszer lehetséges helyettesítőiről, nem beszélve a megszokott gyógyszerhez való szubjektív kötődésről. Ebből következőleg a gyógyszerkereskedők sincsenek abban a helyzetben, hogy valamely gyógyszergyár készítményeinek forgalmazását mellőzzék, különösen olyan jól bevezetett termékek esetében, mint amilyenek a Chinoin által gyártott termékek jelentős része. .

2.) A Chinoin belföldön nagyobb részben nagykereskedők, kisebb részben kiskereskedők (patikák) és kórházak részére értékesíti termékeit.

A nagykereskedőkkel tartós szerződéses kapcsolata van, amely szerint a nagykereskedőnek minden hónap 5-ig kell megadnia a következő hónapra igényelt mennyiséget gyógyszerfajtánként, amelyet a következő hónap megegyezés szerinti napján vehet át a nagykereskedő a Chinoin telephelyén. A fizetendő ellenérték a Chinoin érvényes termelői ára.

A kiskereskedő, illetve kórház által igényelt gyógyszermennyiséget a Chinoin eseti megrendelésre maga szállítja ki a megrendelőnek. A fizetendő ellenérték a Chinoin nagykereskedelmi árréssel növelt termelői ára, amelyből a vásárolt mennyiség függvényében 3,5 - 5 százalékos mértékű engedményt ad.

3.) Az árak megállapításáról szóló 1990. évi LXXXVII. törvény szerint a gyógyszerek ára un. szabad ár, amelyben a szerződő felek állapodnak meg, az alkalmazható kereskedelmi árrés mértéke azonban maximált. A gyógyszer kereskedelmi árréséről szóló 22/1992.(VIII.19.) NM rendelet értelmében a legmagasabb (maximált)
- nagykereskedelmi árrés a termelői ár függvényében 16 és 7;
- kiskereskedelmi árrés pedig a nagykereskedelmi ár függvényében 30 és 16 százalék között helyezkedik el.

A gyógyszerek fogyasztói ára a szabad termelői ár és az előzőek szerinti maximált árrések összege, amelyből azonban a fogyasztónak csak, a társadalombiztosítási támogatással rendelhető gyógyszerekről és ezeknek a társadalombiztosítási támogatás alapjául elfogadott árához nyújtott társadalombiztosítási támogatásról szóló 2/1995. (II.8.) NM rendelet szerinti (50, 70, 90 vagy 100 százalékos mértékű) támogatással csökkentett részt kell vásárláskor megtérítenie.

A gyakorlatban a gyógyszerek árkialakítása úgy történik, hogy minden év utolsó hónapjaiban a támogatásra fordítható összeg felett rendelkező Országos Egészségbiztosítási Pénztár (OEP) és a gyógyszergyárak megállapodnak a következő évben alkalmazandó "szabad" termelői árakban. Ezek, valamint a jogszabály szerinti maximált kereskedelmi árrések alapján az OEP meghatározza az egyes gyógyszerek fogyasztói árát, valamint a jogszabály szerinti támogatási százalék alapján a támogatás összegét. A megállapodás szerinti termelői árat, továbbá az annak alapján adódó fogyasztói árat és támogatási összeget a népjóléti miniszter tájékoztatóban teszi közzé.

A meghirdetett támogatás alapjául elfogadott termelői áraktól a gyógyszergyárak eltérhetnek, az OEP azonban ez esetben is csak a tájékoztató szerinti támogatási összeget fizeti meg, minek következtében a fogyasztó által megtérítendő összeg már egy igen kis mértékű termelői ár emelés esetén is lényegesen növekedne. Mindezt a doxycylin tabletta példáján az 1. táblázat mutatja be.

1. táblázat

A támogatás alapjául szolgáló termelői ártól való eltérés hatása a fizetendő térítésre

Megnevezés	NM tájékoztató %-os szerint Ft-ban	A termelői ár 5 %-os emelése esetén Ft-ban
Termelői ár	208	218
Nagyker.árrés(12 %)	25	26
Kisker.árrés (26 %)	61	63
Fogyasztói ár	294	307
Támogatás (90 %)	265	265
Térítés	29	42

Az előzőek következtében a gyógyszergyárak az év során tartják magukat a rájuk nézve egyébként nem kötelező termelői árakhoz.

4.) Az OEP 1996. novemberében megállapodott a gyógyszergyárakkal az 1997. évi termelői árakról, és arról a Chinoint levélben is értesítette. A megállapodás szerinti termelői árak 1997. január 1-jei bevezetést feltételezve álltak összhangban a költségek és a gazdálkodást érintő egyéb körülmények 1997. évre feltételezett változásaival. A népjóléti miniszter azonban csak 1997. január 15-ével tette közzé 8001/1997.(NK.I.) NM tájékoztatóját a gyógyszerek árváltozásáról.

5.) A Chinoin 1996. december 20-án bezárta raktárát és tájékoztatta nagykereskedelmi partnereit arról, hogy december 5-ig leadott 1997. januárra vonatkozó megrendeléseiket az OEP-vel történt megegyezés szerinti (emelt) termelői áron teljesíti. A nagykereskedők - tiltakozás mellett, de három kivételével - elfogadták az emelt termelői árat, mire tekintettel az árak 1997. január 15-i "hivatalos" megjelenéséig a régi és az új ár különbözete árrésüket csökkentette. Az új árat el nem fogadó három nagykereskedőt 1997. január 15-ig a Chinoin nem szolgálta ki.

Kiskereskedők és kórházak részérc a Chinoin 1977. január 1. és 15. között a korábbi (alacsonyabb) termelői áron alapuló nagykereskedelmi árakat alkalmazta, amelyek átlagos esetben alacsonyabbak voltak, mint a nagykereskedők felé érvényesíteni kívánt új termelői árak. Mindezt a doxycylin esetében a 2. táblázat mutatja be.

2. táblázat

A doxylin ára 1997. január 1. és 15. között

Megnevezés	Kiskereskedők felé érvényesített ár Ft-ban	Nagykereskedők felé érvényesített ár Ft-ban
Termelői ár	189	208
Nagyker.árrés (12 %)	23	-
Nagyker. ár	212	-
Engedmény (3,5-5 %)	7-11	-
Ár	201-205	208

II.

6.) A Gazdasági Versenyhivatal a tisztességtelen piaci magatartás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt) 70.§ (1) bekezdése alapján hivatalból vizsgálatot indított annak megállapítására, hogy a Chinoin 1997. január 1-15. közötti időszakban visszaélt-e gazdasági erőfölényével a gyógyszer-nagykereskedőkkel szemben.

7.) A Tpvt. 71.§ (1) bekezdése szerinti vizsgálati jelentés megállapította, hogy a Chinoin 1997. január 1. és 15. között visszaélt gazdasági erőfölényével azzal, hogy 1996. december 20-án bezárta raktárait, és utána értesítette ügyfeleit 1997. január 1-jei áremelési szándékáról, jóllehet a megemelt termelői árakat csak a Népjóléti Közlönyben való kihirdetés napjától érvényesíthette volna. Ugyanakkor a saját üzletágaként működtetett nagykereskedése az adott időszakban a régi árakon forgalmazta a gyógyszereket a patikák felé. Indítványozta a gazdasági erőfölénnyel való visszaélés megállapítását, a további hasonló cselekményektől való eltiltást és 33 millió forint bírság kiszabását.

III.

8.) A Chinoin az eljárás megszüntetését kérte.

Elsődlegesen hivatkozott arra, hogy nincs gazdasági erőfölényben részint alacsony piaci részesedése alapján, részint annak következtében, hogy termékeinek vannak helyettesítő termékei, illetve saját termékei is beszerezhetők más nagykereskedőktől.

Gazdasági erőfölényes helyzetének megállapítása esetére hivatkozott arra, hogy nem tanúsított visszaélésszerű magatartást, mert
- raktárát a december hónapra vonatkozó nagykereskedelmi megrendelések teljesítése után zárta be, így nem tartott vissza árut;
- üzletfeleit nem különböztette meg, mert eltérő jellegű üzletek esetén alkalmazott eltérő árat;
- figyelemmel arra, hogy a kifogásolt magatartás mindössze 9 munkanapon át tartott, az nem lehetett alkalmas versenytársak piacról való kiszorítására, illetve számukra hátrányos piaci helyzet teremtésére.

IV.

9.) A Tpvt. 22.§. (1) bekezdésének a.) pontja szerint gazdasági erőfölényben van az, akinek az áruját ésszerűen helyettesítő árut nem, vagy csak a szokásosnál számottevően kedvezőtlenebb feltételekkel lehet beszerezni.

A Versenytanács nem vitatta, hogy a Chinoin által gyártott termékek túlnyomó többsége helyettesíthető más gyógyszerekkel. Jelen eljárásban azonban az esetleges visszaélésszerű magatartást nem a felhasználók, hanem a kereskedők szempontjából vizsgálta a Versenytanács. Márpedig a nagykereskedők, amelyek kiskereskedők és kórházak részére értékesítik tovább a gyógyszereket, nem képesek feladatukat megfelelően ellátni, ha egy olyan jelentős termelő gyógyszereivel, mint a Chinoin nem rendelkeznek, így számukra az azonos funkciót betöltő gyógyszerek ésszerűen nem helyettesítik egymást. A Chinoin gyógyszerek más nagykereskedőtől való beszerzését - mint általános beszerzési formát - pedig a szokásosnál számottevően kedvezőtlenebbnek ítélte a Versenytanács, arra tekintettel, hogy az így beszerzett áru értelemszerűen már tartalmaz nagykereskedelmi árrést, vagyis a vevő nagykereskedő a maximált árrésnél kisebb árrés mellett forgalmazhatja tovább az árut.
Mindezek alapján a Versenytanács arra az álláspontra helyezkedett, hogy a Chinoin a vizsgált időszakban a nagykereskedőkkel szemben gazdasági erőfölényben volt.

10.) A Versenytanács - szemben a vizsgálati jelentéssel - arra az álláspontra helyezkedett, hogy a Chinoint árai kialakításában nem korlátozhatja az a körülmény, hogy a támogatás alapjául szolgáló termelői árakat mikor teszik közzé. Következik ez abból, hogy a gyógyszerek termelői ára az Átv. értelmében nem hatósági ár, így még az sem jelentene automatikusan jogsértést - jóllehet elvileg beleütközhetne a Tpvt. 21.§ a.) pontjába, miszerint tilos tisztességtelenül eladási árakat megállapítani -, ha a Chinoin az OEP megállapodás szerintinél nagyobb mértékben emelné árait. Erről azonban szó sincs. Éppen ellenkezőleg: a megállapodás azáltal sérült, hogy a népjóléti miniszter csak 1997. január 15-ével tette közzé a gyógyszerek árára vonatkozó tájékoztatóját. A tájékoztató későbbi megjelentetése révén az OEP ugyan csökkenteni tudta az 1997. évben kifizetendő támogatás összegét, és ezen idő alatt a fogyasztók is olcsóbban juthattak a gyógyszerekhez. Ez a megtakarítás azonban bevételkiesésként (veszteségként) jelentkezik
- a gyógyszergyáraknál az OEP által elfogadott árhoz és/vagy - a kereskedőknél a maximált árrés szerinti bevételhez képest.

A Chinoin nem tett mást, mint, hogy ezt a veszteséget nem vállalta magára, márpedig saját érdekeivel szemben álló magatartásra a gazdasági erőfölényben levő vállalkozás sem kényszeríthető.

11.) A Tpvt. 21.§ e.) pontja szerint tilos az árut az ár emelését megelőzően a forgalomból indokolatlanul kivonni.

A Versenytanács - elfogadva a Chinoin védekezését - arra az álláspontra helyezkedett, hogy a Chinoin nem vont ki árut a forgalomból, mert a kialakult tartós szerződéses rendszer alapján 1996. december 20. és 31. között a nagykereskedők részére kiszolgálást nem kellett biztosítania.

12.) A Tpvt. 21.§ g.) pontja értelmében tilos azonos értékű vagy jellegű ügyletek esetén az üzletfeleket indokolatlanul megkülönböztetni.

A Chinoin Rt 1997. január 1-jétől valamennyi nagykereskedő felé egységesen az emelt termelői árat érvényesítette, így a megkülönböztetés csak abból adódhat, hogy a külön üzletágként működtetett nagykereskedés a korábbi (alacsonyabb) termelői árból kiindulva alakította ki a kiskereskedők felé érvényesített árait. Ez a körülmény azonban szintén nem minősíthető megkülönböztetésnek, mert
- az önálló nagykereskedelmi üzletág más nagykereskedőktől való megkülönböztetése értelmezhetetlen, hiszen az nem önálló vállalkozás, s így nem is üzletfele a Chinoinnak;
- a kiskereskedők részére - a Chinoin mint egységes vállalkozás által történő értékesítés pedig nem minősíthető azonos jellegű ügyletnek a nagykereskedők felé történő értékesítéssel.

13.) Tpvt. 21.§ b.) pontja értelmében tilos a versenytársaknak az érintett piacról való kiszorítására alkalmas, nem a versenytársakéhoz viszonyított nagyobb hatékonyságon alapuló, túlzottan alacsony árakat alkalmazni , illetve a Tpvt. 21.§ j.) pontja szerint a versenytárs számára indokolatlanul hátrányos piaci helyzetet teremteni.

A Chinoin több éve, fokozatosan bővülő mértékben végez nagykereskedelmi tevékenységet, ezért a gyógyszer nagykereskedő vállalkozók versenytársának minősül. Nem vitatható az sem, hogy nagykereskedőként 1997. január 1. és 15. között alkalmazott árai túlzottan alacsonynak minősülnek, hiszen azok átlagos esetben még az 1997. január 1-jétől érvényes termelői árat sem érik el (lásd. 2. táblázat). Ily módon pedig - feltételezve, hogy a Chinoin reális adatokat szolgáltatott az OEP részére - a nagykereskedelmi tevékenység költségeinek fedezete nem teremtődhet meg az árakban. Vagyis a kiskereskedők felé alkalmazott árak nem a versenytárs nagykereskedőkhöz viszonyított nagyobb hatékonyságon alapulnak. Mindezek alapján az érvényesített ár ugyan elvileg kimeríti a Tpvt. 21.§ h.) pontjában foglaltakat, azt azonban - a mindössze kéthetes érvényesülés következtében - a Versenytanács nem tartotta alkalmasnak a versenytársaknak a piacról való kiszorítására, és az adott időintervallumot a hátrányos piaci helyzet megteremtésére is rövidnek találta.

14.) Mindezek alapján a Versenytanácsa Chinoin magatartását nem találta a Tpvt.-be ütközőnek, és ezért vele szemben az eljárást a Tpvt. 72.§ (1) bekezdésének a.) pontja alapján megszüntette.

V.

15.) A Chinoin eljárási kifogást terjesztett elő, mert tudomása szerint a Gazdasági Versenyhivatal a Gyógyszernagykereskedők Szövetségének hozzáférhetővé tette a vizsgálat során keletkezett és a Chinoin üzleti titkait tartalmazó iratokat, megsértve ezáltal a Tpvt. 55.§ (3) bekezdésében foglaltakat. Miután a Versenytanács a kifogásolt cselekményre utaló magatartást nem tapasztalt, az eljárási kifogást a Tpvt. 81.§ alapján elutasította.

16.) A jogorvoslati jogra vonatkozó rendelkezés a Tpvt. 83.§ (1) - (2) bekezdésein alapul.

Budapest, 1997. június 4.

dr. Lénárd Réka sk. előadó
dr. Bodócsi András sk.
Fógel Jánosnc dr. sk.
Szabó Györgyi