Vj-165/2000/25
A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa dr. Máttyus Ádám (Oppenheim és Társai Ügyvédi Iroda, 1014 Budapest, Szentháromság tér 6. szám alatti) ügyvéd által képviselt Microsoft Magyarország Korlátolt Felelősségű Társaság (1031 Budapest, Graphisoft park 3. szám alatti) eljárás alá vont vállalkozás ellen gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tilalma miatt indított eljárás során tartott tárgyaláson meghozta az alábbi
határozatot
A Versenytanács az eljárást megszünteti.
E határozat ellen a kézhezvételtől számított 30 napon belül az eljárás alá vont vállalkozás a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett felülvizsgálat iránti keresettel élhet.
Indoklás
A Versenytanács az ügyfél előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, az 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg:
A hazai számítógép- és alkatrészforgalmazás széles választékú, mert a forgalmazók a különböző gyártók különféle termékét értékesítik, amelyek szinte korlátlanul helyettesíthetők is egymással az árucsoportokon belül, eltekintve bizonyos műszaki helyettesíthetetlenségtől. Mindennapos az új termékek megjelenése, amelyeket a vevők szinte azonnal igényelnek is. A termék jellege folyamatos készletfejlesztésre ösztönzi a kereskedőket, akik a kereslethez alkalmazkodva maguk is szakosodnak. Ilyen szakosodást eredményezett a nagybeszerzők igénye, miután a nagybeszerzők pályáztatás útján általában több funkció ellátására alkalmas gépeket szereznek be, s a kapcsolódó szolgáltatások iránt is érdeklődnek.
Ehhez képest a kisbeszerzők szerényebb igényűek, de a lehető legjobb műszaki tulajdonságú berendezéseket keresik a legkedvezőbb áron. A kisbeszerzői részpiacon jellemző a jogszerű forgalmazás mellett jelenlévő jogosulatlan (fekete) értékesítés - például a számlanélküli értékesítés, stb. -, amelynek mértékét legfeljebb becsülni lehet. A jogosult és a jogosulatlan forgalmazás elhatárolását nehezíti, hogy az importőr-nagykereskedő-kiskereskedő kapcsolat felbomló, e piaci szerepek keverednek, s így az áru útja nehezen követhető.
A számítógéppiacon természetszerűleg nemcsak gépelemek működőképes összeállításait (konfigurációk) forgalmazzák, hanem az összeállítások különálló részenként (hardver) is kaphatók, kiegészülve ezek alkatrészeivel.
A piac egyes forgalmazói a gépösszeállításokra felkészültek (rendszerépítők), s kérésre csekély díjazás ellenében, vagy éppen ingyenesen a gépeket működéskészre összeállítják, továbbá kívánság szerint a programokat rájuk is telepítik. Mindehhez hozzátartozik, hogy segítenek kiválasztani a számítógép működésbeli alapfeltételét, azaz az operációs rendszert és a hozzá illő széles skálájú programot (szoftver).
Az operációs rendszerek három típusa ismert: a Microsoft, a Linux és az IBM.
A Linux operációs rendszer elsősorban a programozók körében elterjedt, míg az IBM és a Microsoft programozói ismereteket nem igényel, működtetésükhöz programozói tevékenység nem is szükséges, miután a hozzájuk illő programok CD lemezeken, CD-romokon fizikailag rögzítettek, s a hozzájuk illő operációs rendszerrel ellátott gépeken lejátszhatók. Az operációs rendszerek közül a Microsoft a legelterjedtebb, amelynek az eljárás alá vont vállalkozás (a továbbiakban: Kft.) által megjelölt piaci részesedése üzleti titok.
Az IBM rendszer piaci részesedése a Microsoft rendszerrel való hasonlósága ellenére nagyon csekély, bár piaci jelenléte erősödő.
A Microsoft operációs rendszert négy hazai nagykereskedő értékesíti kívánság szerinti programokkal, akik vertikálisan a Microsoft Licensing Inc. US Nevada céggel, illetve 2500 vegyes profilú viszonteladóval állnak szerződéses kapcsolatban.
A nagykereskedők értékesítése részben a szokásos kereskedelmi mederben zajlik, részben pedig az úgynevezett OEM formában.
A nagykereskedők közül a Számalk csak a szokásos kereskedelmi tevékenységet folytatja, míg a többiek mindkét formát, amely lecsapódik a velük kapcsolatban álló viszonteladók tevékenységében is. A szokásos kereskedelmi értékesítésen azt kell érteni, hogy a kereskedelmi forgalomban dobozba csomagoltan kaphatók a Microsoft operációs rendszerhez használható programok a rögzített adathordozókon, felhasználási kézikönyvvel együtt. A szokásos kereskedelmi forgalomban azonban nemcsak kézzel fogható ilyetén áru kapható, hanem a vásárlásra szolgáló helyen ki lehet fizetni annak az ellenértékét (licencdíjat), hogy a felhasználó már meglévő programját további gépre is ráhelyezi. Ennek hiányában ugyanis a programhasználat jogszerűtlenné válik, miután a kereskedelmi forgalomban történt programvétel csak egy gépre szóló jogszerű programhasználatot eredményez.
Mindez azonban jóval olcsóbb az értékesítési láncon végigfutóan és a végfogyasztót is érintően, ha az úgynevezett OEM rendszeren keresztül értékesítik a szokásos kereskedelemben kapható fentebbi dobozolt és/vagy a licencdíj kifizetésében testet öltő licencterméket. Ennek a kedvezménynek azonban az a feltétele, hogy a programmal együtt gép (hardver) fődarabot is vásároljanak. Ilyen fődarab a monitor, az alaplap, a nyomtató, stb. Ezzel a megoldással a vevőt abban teszik érdekeltté, hogy gép (fődarab) vásárlásával egyidejűleg - még pedig jogszerűen - szerezze be a gépműködéshez amúgy is szükséges operációs rendszert-szoftvert és ne jogszerűtlen módon, amellett, hogy az OEM rendszer a Microsoft operációs rendszer-szoftver piaci jelenlétének erősítésére is alkalmas.
Az OEM rendszer magyarországi gyakorlata hosszú évek óta ismert a piacon, feltételei még a vételt megelőzően a forgalmazók, végfogyasztók számára hozzáférhetők.
Közvetítői szerepkörben a piacon jelen van az amerikai tulajdonú, 1992-ben alapított Kft. is, amely a magyarországi értékesítő nagykereskedőkhöz egy közös anyavállalaton keresztül kapcsolódik, miután a Kft. és a Microsoft Nevada is a Microsoft Corporation leányvállalata.
A Kft. 2000. júliusában-augusztusában 1500 Microsoft partnernek küldte meg az OEM szabályzat 2001. szeptember 1-től hatályos módosított változatát egy levél kíséretében. A levél nyugtázta az OEM termékforgalmazás szerepét a jogszerűséget erősítő forgalmazásban, amelynek növelése érdekében felhívta a címzetteket, hogy tekintsék kötelező érvényűnek a módosított szabályzatot, s azt aláírásukkal is ismerjék el. Ezen aktus hiányában, amelyet a levél regisztrálásnak nevezett, szeptember 1-től az OEM disztribútorok (nagykereskedők) kizárólag az ily módon regisztrált rendszerépítőket szolgálhatják ki.
A módosított szabályzat azt tartalmazta, hogy a rendszerépítő magára és alkalmazottaira kiterjedően nem engedi meg a jogszerűtlen programhasználatot, terjesztést, beszerzést, stb. és tudomásul veszi, hogy a jogellenes magatartásért teljeskörű felelősséggel (büntető. polgári jogi, stb.) tartozik. A szabályzat megszegésének következménye lehet, hogy a Kft. kizárja az illetőt a rendszerépítő partnerek köréből és eltiltja a logo használatától.
A szabályzat változatlanul tartalmazta azt a korábbi kitételt, hogy a rendszerépítő külön az OEM termékeket a hardvertől elkülönítve nem reklámozhatja és külön az árukat sem határozhatja meg, a termék és termékcsomagokat nem változtathatja meg, nem csomagolhatja át és állíthatja újra össze.
A címzettek közül mintegy ezren a szabályzatot aláírásukkal ellátták.
A Gazdasági Versenyhivatalhoz 2000. augusztus 24-én érkezett bejelentés (Tpvt. 69. §) sérelmezte a fentebbi szabályzat és a kísérő levél tartalmát.
A bejelentésről a Kft. augusztus 30-án értesült.
A bejelentéses eljárás lefolytatására rendelkezésre álló törvényi 30 nap során (szeptember 21.) a Kft. úgy nyilatkozott, hogy bár kifogásolt magatartása versenyjogellenességét vitatja, azonban hajlandó a jogszerűtlen kereskedés visszaszorítását célzó dokumentumok visszavonására. Ezen ígéretének valóra váltása - belügyének tekintendően - huzamosabb időt vett igénybe, miközben szeptember 26-án a bejelentéses eljárás lezárásaként a hivatal a jelen eljárást megindította gazdasági erőfölénnyel való visszaélés címén a fentebbi közlések miatt.
A Kft. szeptember 1-én a kifogásolt szabályzatot mégsem léptette hatályba, amelyet az érintett partnerek egyedi vásárlásaik alkalmával tapasztalhattak. Intézményes értesítésüket a Kft. október végén - november elején ejtette meg, amikoris a korábbi szabályzat helyébe immár az OEM termékforgalmazással kapcsolatos információja lépett, amely csupán - egyebek mellett - a jogellenes szoftvermásolásra, -terjesztésre, -használatra, az idevonatkozó szerződéses és a hatályos magyar jogszabályokra való figyelmeztetésre szorítkozott, valamint továbbra is azt a tilalmat tartalmazta, hogy a rendszerépítő az OEM rendszerben értékesítésre kerülő termékeket a hardvertől elkülönítve nem reklámozhatja.
A lefolytatott vizsgálat - értékelve a Kft-nek még az eljárás megindítása előttről származó, az eljárás megindításának tényétől indított vagy attól függetlenül kialakult szándékát, hogy a kifogásolt szabályzatot nem fogja alkalmazni, tényleges piaci hatás hiányában az eljárás megszüntetését indítványozta.
A Versenytanács a "mindent szabad, ami nem tilos" alapelvet szem előtt tartva számbavette az ügyben felmerült tényállásokat és arra a következtetésre jutott, hogy azok egy része versenyjogsértést nem valósít meg, más része pedig attól függően lehet versenyjogsértő, hogy a Kft., pontosabban a Microsoft operációs rendszer-szoftver az érintett piacon (Tpvt. 14. §) a törvényileg egyébként nem tiltott gazdasági erőfölényes helyzetben (Tpvt. 22. §) van-e.
A Versenytanácsnak magát az OEM rendszert is minősítenie kellett, miután a szeptember 1-től hatályba léptetni kívánt szabályzat a korábbiakhoz képest hasonló módon tartalmazta azt a kifogásolás alá eső kitételt, hogy a forgalmazó az OEM termékeket a hardvertől elkülönítve nem reklámozhatja és az árukat sem határozhatja meg külön, továbbá az egyes termékeket és csomagokat nem változtathatja meg, nem csomagolhatja át és nem állíthatja őket újra össze.
Az OEM módszer lényege az együttes áruvásárlás (hardver + szoftver) esetén járó árkedvezmény. Alkalmazása a Gazdasági Versenyhivatal hatáskörébe tartozóan nem tilalmazható, hiszen a széles választékú hardver és szoftver piacon mindkét féle termék korlátlanul kapható egymástól elkülönítetten is, csak éppen ilyenkor az árkedvezmény nem érvényesül.
Az, hogy a módszer, mint kereskedelmi fogás alkalmas a Microsoft operációs rendszer-szoftver népszerűsítésére a piacon, megengedett tisztességtelenségi elem hiányában, s a rögzített feltételek pedig csak a módszer gyakorlati alkalmazásának részletezését jelentik annak érdekében, hogy a marketing módszer maradéktalanul érvényesüljön. A reklámozási tilalom annál inkább is érthető, mert az OEM termék hardvertől elkülönített reklámozása esetlegesen éppen versenyjogsértést (fogyasztómegtévesztés) valósítana meg, a feltételek nem teljeskörű közlése folytán.
Ellenben gazdasági erőfölényes helyzet esetén versenyjogsértést valósítana meg a regisztrálás hiánya, a jogellenes szoftverhasználat, terjesztés, stb. következményeire való figyelmeztetéssel a Kft., mert egyrészt, aki nem fogadja el a kínált feltételeket, azaz nem regisztrálja magát, azt eleve szeptember 1-től ki sem szolgálhatják az OEM rendszerben a nagykereskedők, másrészt a feltéteket elfogadó forgalmazók is számíthatnak arra, hogy a szankcionálásra hivatott hatóságok helyett vagy velük párhuzamosan a Kft. maga is elégtételt vesz az általa jogszerűtlennek vélt magatartásért az OEM forgalmazásból való kizárással és a logo használatától való eltiltással (Tpvt. 21. § f) és g) pont).
Az erőfölény megállapíthatósága azonban szükségessé teszi az érintett piac (Tpvt. 14. §) meghatározását, amelyen vizsgálni szükséges, hogy a Microsoft operációs rendszer-szoftver értékesítés valóban erőfölényes helyzetet eredményez-e a Kft. piaci szerepének megítélésére kihatóan, figyelemmel a piaci részesedésen túl a máshozfordulási lehetőségre és a piacon való függetlenített magatartásra (Tpvt. 22. (1) bekezdés a) pont, (2) bekezdés). Miután az érintett piacot az áru, az ésszerűen helyettesítő áru és a földrajzi terület figyelembevételével kell meghatározni (Tpvt. 14. §) felmerül, hogy az operációs rendszerek piacaként kell-e azt csupán értelmezni, összehasonlítva az egyes operációs rendszereket, vagy ennél szűkebben indokolt körülhatárolni és meghatározni azt az operációs rendszerek programozási tevékenységet nem igénylő célú értékesítésében. Az is kérdés, hogy az operációs rendszer értékesítési piacára vonatkozó piaci részesedés automatikusan erőfölény fennállását igazolja-e, vagy ekörben is további pontosításokra van szükség, mert vizsgálandó, hogy a Microsoft operációs rendszer-szoftver értékesítés piaci mozgástere valóban nagymértékben független-e a piac többi szereplőjétől és miért.
A Tpvt. 72. § (1) bekezdése lehetővé teszi a Versenytanács számára az eljárás megszüntetését, ha mérlegelése szerint nem látja indokoltnak annak folytatását, azaz jelen esetben a fentebbi vitatható - a vizsgálat során nem feltárt - megállapítások további tisztázását. A Versenytanács ezt azért nem tartotta szükségesnek, mert a Kft. a módosított feltételeket szeptember 1-ével mégsem léptette hatályba, a nagykereskedők pedig szeptember 1. után sem tagadták meg a regisztrálatlan OEM forgalmazók kiszolgálását, s az eljárás megindulása előtt a Kft. a lehető legrövidebb időn belül intézkedett a kifogásolható magatartás jóvátétele érdekében, még a kedvezőtlen piaci hatás bekövetkezése előtt.
Ezért a Versenytanács a Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontjának mindkét fordulatát alkalmazva, a Tpvt. 77. § (1) bekezdés h) pontja alapján a rendelkező rész szerint határozott.
A határozat elleni jogorvoslati jogot a Tpvt. 83. § biztosítja a Kft. számára.
Budapest, 2001. február 8.
dr. Kállai Mária sk. előadó
Vérné dr. Labát Éva sk.
dr. Bodócsi András sk.
Ágoston Marika