Gazdasági Versenyhivatal

Vj-63/1997/72

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa dr. Benedek János jogtanácsos által képviselt Humán Oltóanyagtermelő és Gyógyszergyártó Rt. (2100 Gödöllő, Táncsics Mihály út 82.) I. r. és dr. Horváth László ügyvezető igazgató által képviselt Humán Trade Gyógyszernagykereskedelmi Kft. (2100 Gödöllő, Repülő téri út 5.) II. r. eljárás alá vont vállalkozás ellen gazdasági erőfölénnyel való visszaélés tárgyában hivatalból kezdeményezett eljárásban - tárgyaláson - meghozta a következő

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont vállalkozások visszaélnek közös gazdasági erőfölényükkel azzal, hogy - a kiskereskedők szokásos feltételekkel történő kiszolgálásának az ország egész területére kiterjedő megszervezése nélkül - az I. r. eljárás alá vont által gyártott kiszerelt gyógyszereket a nagykereskedők részére termelői áron nem értékesítik.

E magatartás további folytatását 1998. január 1-től megtiltja.

Az I.-II. r. eljárás alá vont vállalkozással szemben 3 (Három) millió Ft bírságot szab ki, amelyet 30 napon belül kötelesek egyetemlegesen a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557 számú versenyfelügyeleti bírságbevételi számlájára megfizetni.

A határozat felülvizsgálatát a kézbesítéstől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel kérhetik az eljárás alá vont vállalkozások. A keresetnek a határozat végrehajtására - a meghatározott cselekmény végrehajtásáról rendelkező rész kivételével - halasztó hatálya van.

Indoklás

I.

A Humán Oltóanyagtermelő és Gyógyszergyártó Rt. I. r. eljárás alá vont fő profilja a gyógyszergyártás és gyógyszer-nagykereskedelem. 1995. december 31-ig maga végezte termékei belföldi nagykereskedők részére történő értékesítését.

A Humán Trade Kft. II. r. eljárás alá vont 1989-ben alakult, döntően gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenységre. Jelenleg 100 %-os tulajdonosa az I. r. eljárás alá vont vállalkozás.

1996. január 1-én az I.-II. r. eljárás alá vont a Vj-20/1997. számú iratok között elfekvő "szolgáltatási szerződést" kötött, amely 1. pontja szerint a II. r. eljárás alá vont vállalkozás végzi a gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenység lebonyolítását, míg I. r. eljárás alá vont a gazdasági tevékenységgel kapcsolatos feladatok ellátását. Ezért, valamint az eszközök használatáért a II. r. eljárás alá vont a kereskedelmi tevékenységből származó árbevételének 2 %-át fizeti az I. r. eljárás alá vontnak. Utóbb törzstőke emeléssel a használatába adott eszközök is a II. r. eljárás alá vont tulajdonába kerültek, ezzel az I. r. a korábban nagykereskedelmét bonyolító teljes részlegét átadta II. r.-nek.
A Népjóléti Minisztérium 1995. október 4-én 87.676/1995. szám alatt engedélyezte, hogy a Humán Rt. gyógyszer-nagykereskedelmi tevékenysége - kizárólagosan elnevezése tekintetében - Humán Trade Kft-re változzon, ezzel egyidejűleg I. r. eljárás alá vont nagykereskedelmi tevékenységet nem folytathat. Így 1996. január 1-től a II. r. eljárás alá vont kizárólagosan forgalmazza az I. r. eljárás alá vont által - nem bérmunkában - gyártott és belföldi kereskedelmi forgalomba hozott termékeit, mellette más nagy gyógyszergyárak (Humán Pharma, Richter Gedeon, Egis, Chinoin, Biogal) termékeit is. Az I. r. eljárás alá vontnál maradt belföldön a kereskedelmi forgalomban nem kerülő termékeinek (egészségügyi tartalékként kijelölt vérkészítmények, oltóanyagok egy részének) értékesítése.

A megállapodás kapcsán a Versenytanács Vj-20/1997/60. szám alatti határozatával megállapította, hogy az nem esik gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalma alá.

A II. r. eljárás alá vont a nagykereskedelmi tevékenység áttelepítése után korszerű raktárbázissal, gépparkkal rendelkezik, mellyel elvileg képes az I. r. eljárás alá vont termékeiből ellátni az egész ország kiskereskedőit.

Az 1996-tól kezdődően átvette I. r. eljárás alá vont szerződéses partnereinek kiszolgálását, és körülbelül azonos számú nagykereskedőt szolgál ki, míg a kiskereskedők (patikák) száma nőtt. 1996. évi teljes forgalmából 55 %-ot tett ki a nagykereskedők részére történt értékesítés.

II.

Az I. r. eljárás alá vont a hazai gyógyszerpiaci forgalomból (amely 1996. évben 107.185 MFt volt) történő részesedését illetően - figyelmen kívül hagyva a bérmunkában gyártott, illetőleg kereskedelmi forgalomba nem kerülő készítményeket, - nincs az első tíz gyógyszergyártó között, forgalma nem teszi ki a teljes forgalom 1,5 %-át. Az 1996. évi belföldi értékesítésből elért árbevételének közel 60 %-át teszik ki a II. r.-n keresztül értékesített termékek (14. számú irat).

A II. r. eljárás alá vont az I. r.-től termelői áron vásárol és e termékek értékesítéséből származó árbevétele összes árbevételének 31 %-a (üzleti titkot képező 8. és 6/3. számú irat). A hazai forgalomból való részesedése 1996-ban 8 % volt, de csak 2,7 % az a mennyiség, amely a kizárólagosan forgalmazott termékekre vonatkozik (13. sz. irat).

A gyógyszergyártók a nagykereskedők részére termelői áron forgalmaznak, egy gyár esetében fordul elő, hogy bizonyos esetben a nagykereskedelmi árrést megosztja (20.-22., illetőleg üzleti titkot képező 23.-28. irat). E termelői árat az Országos Egészségbiztosítási Pénztárral minden évben tartott ártárgyaláson állapítják meg, az áralkuban az európai árakhoz viszonyítanak: ennek kialakításánál nincsenek figyelemmel az egyes gyógyszerek konkrét előállítási költségeire, a gyártók árképzésére. A gyártók a gyakorlatban ettől eltérő termelői árat nem alkalmaznak, ez képezi az alapját a kereskedelmi árrésnek, és a támogatás ehhez az összeghez igazodik.

A nagykereskedők kiszolgálása úgy történik, hogy a gyártók részére általában 30 nappal előbb, vagy a hónap meghatározott napjáig leadják a megrendeléseket és ettől függően havi egy-két alkalommal szolgálják ki őket (üzleti titkot képező 51.-54.-57.-59. számú irat).

Az országos piacon körülbelül 80 nagykereskedő tevékenykedik, ebből 20 az, aki a gyógyszerek 80 %-át értékesíti. Hat gyógyszergyár maga is folytat kereskedelmi tevékenységet.

III.

Az I. r. eljárás alá vont 427 gyógyszerterméket gyárt, ebből 399-et értékesít a II. r. részére.
A 427 féle termékből 330 a diagnosztikum és reagens (nem gyógyszerek), míg 97 a kiszerelt gyógyszer. Ebből 5 terméknek van helyettesítője, míg 92-nek Magyarországon törzskönyvezett helyettesítője nincs (66., 71. irat).
Ez utóbbiak közül a faktorokat és vérkészítményeket csak intézményeknek és kórházaknak értékesítik - részben I. r. közvetlen kiszolgálásával -, ugyancsak döntően kórházi értékesítésre kerülnek az infúziók, valamint a vakcinák nagy része, míg az inzulinok (38-40 db), valamint szem- fülcseppek (13 db) 86-85 %-a nagykereskedők részére kerül eladásra.
Az infúzióval kapcsolatos megrendelést négy hónappal korábban kell leadni I. r. eljárás alá vontnak, annak mennyisége minimum 1 charge nagyság (6 ezer db - 3 M Ft), a szem- fülcseppek megrendelése két hónappal korábban történik, minimum 1 charge nagyság (10 ezer db - 2 M Ft).

A II. r. eljárás alá vont a kórházakkal, gyógyító-, megelőző intézményekkel, gyógyszertárakkal kötött szállítási szerződéseiben vállalja, hogy a Budapesten minden munkanap teljesíti az előző nap 14 óráig leadott rendelést, míg vidékre heti kétszer szállít. Ténylegesen Budapest 100 km-es körzetében, valamint 1997. szeptember végétől az újonnan átadott nyíregyházi telephely ugyanilyen körzetében 24 órán belül teljesíti a kiskereskedők és kórházak igényeit, az ország már részeire a szerződéstől függetlenül általában két napon belül szállít.

Jelenleg szombathelyi telephelyének kiépítése van folyamatban, ennek átadásával az ország egész területén a budapesti és nyíregyházi körzettel azonos módon képes kiszolgálni a kiskereskedőket.

A nagykereskedőkkel kötött szerződés szerint kéthetente, vagy havonta szállít, a megrendelést a szállítást megelőző 5. munkanapon kell leadni. A rendelhető minimális egység a gyűjtőcsomagolás.
A gyakorlatban azonban Budapest 100 km-es körzetében 1996. szeptemberétől napi szállítást végez, ugyanúgy mint a kiskereskedőknek, a nyíregyházi depó átadásával pedig ez Nyíregyháza közvetlen körzetében is megvalósult.
Az ár a negyedéves forgalom függvényében a termelői ár és a nagykereskedelmi árrés 50%-ával növelt összege, (25 M Ft-ig), illetve a nagykereskedelmi árrés 60%-ával növelt összege (a limit alatt). Az árut szerződések szerint a vevő szállítja, de ténylegesen igény szerint, kb. 50 %-ban az elmúlt évben maga szállított a nagykereskedőknek. ( 71. irat). Korábban az I. r. eljárás alá vont a termelői árnak a nagykereskedelmi árrés 40 vagy 50 %-ával emelt összegen értékesített a nagykereskedőknek azzal, hogy szállítást is vállalt.

IV.

A Gazdasági Versenyhivatal azért indított vizsgálatot, mert felmerült annak valószínűsége, hogy akkor, amikor I. r. által gyártott gyógyszereket a II. r. eljárás alá vont kizárólagosan forgalmazza a nagykereskedelmi árrés megosztásával, a két vállalkozás gazdasági erőfölényes helyzetével visszaélve alakítja ki ezt az árat, megsértve a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 21. §-ában foglalt tilalmat.

Eljárás alá vont vállalkozások azzal védekeztek, hogy a közvetlen kiszolgálás magasabb költséggel járna, a termelői áron felül jelentkezne a nagykereskedelmi tevékenység költsége. A célszerűség hozta létre az önálló értékesítési módot, ezzel átvállalják a nagykereskedőktől a raktározás, hűtés, költségét, lehetővé teszik a gyors és gyakoribb, bármilyen mennyiségben történő kiszolgálást, kapcsolódó szolgáltatásokat nyújt a II. r. Ezért az eljárás megszüntetését kérték.

A vizsgálati jelentés az eljárás megszüntetését javasolta annak megállapítása mellett, hogy mindkét vállalkozás erőfölényes helyzetben van, de az ár ilyen módon történő kialakítása nem tekinthető visszaélésnek, mert az árrés megosztásának jogszabályi alapja van.

V.

A Versenytanács az eljárás alá vont vállalkozások védekezését, illetve a vizsgálati jelentés végkövetkeztetését nem osztotta.

Elöljáróban arra utal, hogy az I.-II. r. eljárás alá vont vállalkozás magatartását a gazdasági erőfölényes helyzet vonatkozásában egységesen ítélte meg, mert a II. r. az I. r. 100 %-os tulajdonában és irányítása alatt áll, egymástól nem függetlenek, ezért is helyezkedett arra az álláspontra az említett határozatban, hogy megállapodásuk nem esik a kartelltilalom alá.

Ezért azt kellett vizsgálni, hogy a
- két vállalkozás együttesen erőfölényes helyzetben van-e,
- ha igen, visszaélésnek minősíthető az a magatartás, hogy a II. r. eljárás alá vont az I. r. termékeit a nagykereskedőknek a termelői ár nagykereskedelmi árrés 50-60 %-ával emelt áron értékesíti.
Ez a magatartás ugyanis a Tpvt. 21. § a) pontjába ütközhet, amely tiltja az üzleti kapcsolatokban tisztességtelenül vételi vagy eladási árak megállapítását.

A Tpvt. 22. § (1) bekezdés a) pontja szerint gazdasági erőfölényben van az érintett piacon az, akinek az áruját ésszerűen helyettesítő árut nem, vagy csak a szakma és az adott áru szempontjából a szokásosnál számottevően kedvezőtlenebb feltételekkel lehet beszerezni. A 22. § (4) bekezdés kimondja, hogy gazdasági erőfölényben egy vállalkozás, vagy több vállalkozás közösen is lehet.
Az I. és II. r. eljárás alá vont vállalkozás mint gyártó és egyben értékesítő nagykereskedő jelenik meg a piacon, és együttesen teremtik meg azt a szituációt, amelyben az I. r. termékeit kizárólag a II. r.-től lehet beszerezni.

A helyettesíthetőséget a kiszerelt gyógyszerek tekintetében vizsgálta a Versenytanács, mert a diagnosztikumok, reagensek, stb. nem tekinthetők szoros értelembe vett gyógyszernek, ezek nem elsősorban a kiskereskedőkhöz, illetőleg a betegekhez jutnak el, hanem az intézményekhez és orvosokhoz, egyebekben teljes körűen helyettesíthetőek. A 97 kiszerelt gyógyszer közül azonban valamennyit nem helyettesíthetőnek ítélte meg, mert az esetleges visszaélésszerű magatartást nem a felhasználók, hanem a kereskedők szempontjából vizsgálta. A nagykereskedők pedig, akik a kiskereskedők és kórházak részére értékesítik tovább a gyógyszereket, nem képesek feladatukat megfelelően ellátni, ha egy ismert gyógyszergyár speciális termékeivel nem rendelkeznek, hiszen akkor tudnak eredményesen működni, ha a magyarországi közel teljes termékválasztékot tudják nyújtani. Ebből már a beteg, illetőleg az orvos számára lehetséges helyettesítő gyógyszer kiválasztása, de csupán akkor, ha a kiskereskedőkhöz már eljut. Nem a nagykereskedő kompetenciájába tartozik, hogy kiválasszon egy ugyanolyan hatástani csoportba tartozó esetleg külföldi gyógyszert.
Így tehát a 97 gyógyszer tekintetében megállapítható az eljárás alá vont vállalkozások erőfölényes helyzete, mert I. r. ilyen terméke kizárólag II. r.-től szerezhető be.

Ezek után azt kellett vizsgálni, tanúsítottak-e visszaélésszerű magatartást az ár tekintetében. Nem vitás, hogy a gyógyszerek kereskedelmi árréséről szóló 22/1992. (VIII. 19.) NM. sz. rendelet 4. § (1) bekezdése lehetővé teszi, hogy a gyógyszer-nagykereskedők a 2. § (1) bekezdésben megadott nagykereskedelmi árrést megosszák, nincs azonban kizárva, hogy ez visszaélésszerűen történjen.
A Versenytanács nem tekinti a OEP tárgyalásokon megállapított árat egy olyan kötelező árnak, mint a hatósági ár, az attól való eltérés ezért nem automatikusan jogsértő. Ha azonban az I. r. termékeit a nagykereskedők részére ezen felül értékesítik és nincs rá ésszerű indok, csupán az, hogy a nagykereskedelmi tevékenységet a termelő leválasztotta, lehetőséget ad ezen ár kijátszására a közbenső kereskedői egység létrehozásával, - azt nem feltételezve, hogy az OEP ár a gyártó érdekeinek nem felel meg, mert ez esetben az árpolitikai megállapodással van a gond.
Az ilyen áralkalmazás - csökkentve a nagykereskedők érdekeltségét a forgalmazásban - csak akkor nem veszélyezteti a végső fogyasztók ellátását, ha
- úgy képes a kereskedelmi egység viselkedni az ország egész területén, mint egy helyi nagykereskedő; azonos feltételeket tud biztosítani a kiskereskedők részére,
- képes nyújtani részükre a szokásos széleskörű választékot,
vagyis más nagykereskedő közbeiktatása nélkül el tudja látni a kiskereskedőket, ezáltal nem sérül a végső fogyasztók érdeke.
Utóbbi feltételeknek a vizsgálati jelentés szerint az eljárás alá vontak megfelelnek, II. r. a főbb gyógyszergyárak termékeit is forgalmazza.

Ezért arra tér ki a Versenytanács, milyen módon folytatja nagykereskedelmi tevékenységét a II. r. eljárás alá vont vállalkozás.
A vizsgálat idején Budapest 100 km-es körzetében a kiskereskedők szokásos kiszolgálása megvalósult. Az eljárás befejezését megelőzően megnyitott nyíregyházi egység most már e körzetben is megfelelő feltételeket teremtett. Az ország további területein azonban jelenleg sem tudja ugyanezt, illetőleg a helybeli nagykereskedőtől elvárható kiszolgálást időben nyújtani, erre - saját álláspontja szerint is - csak a szombathelyi depó létesítése után lesz lehetősége. Mindaddig tehát, amíg a kiskereskedők ellátásának színvonala nem ugyanolyan az egész országban - és értendő ez alatt a szokásos helyi kiszolgálás, - nincs jelentősége annak sem, hogy milyen esetleges többletszolgáltatást nyújt a II. r. a nagykereskedőknek (raktározás, stb.). Lehetséges ugyanis, hogy a nagykereskedő nem kívánja az árrés megosztása fejében e szolgáltatások teljesítését, ellenkezőleg, igényt tartana a teljes nagykereskedelmi árrésre és vállalná a nagykereskedelmi funkciók teljeskörű teljesítését, melytől el van zárva; akkor lenne indokolt csak az árrés részbeni elvonása, ha igényli a nagykereskedelmi tevékenység megosztását. Minthogy II. r. eljárás alá vont a piac egészén nem képes átlag nagykereskedőként tevékenykedni, mindaddig amíg ezt el nem éri, tisztességtelen részéről - a nagykereskedő ilyen irányú igénye hiányában - az árrés megosztásával emelt áron értékesíteni termékeit, szemben a többi gyógyszergyárral, akik termelői áron adják el az árujukat.

Ezért a Versenytanács a Tpvt. 77. § (1) bekezdés c) pontja értelmében megállapította a magatartás törvénybe ütközését, és az e) pont szerint megtiltotta a magatartás további folytatását. A határidőnél figyelemmel volt arra, hogy a szerződéseket egy évre kötötte II. r. eljárás alá vont.

A 78. § (1) bekezdés alapján bírságot szabott ki, amelynek összegét a (2) bekezdésben foglaltak szerint a jogsérelem súlyára figyelemmel állapította meg. Tekintettel volt arra, hogy nem volt jelentős mértékű a piac zavarása, az eljárás közben már megoldás született a jogsérelem elhárítására a nyíregyházi depó átadásával. Ugyanakkor azonban nem lehet attól eltekinteni, hogy e magatartás olyan precedenst teremthet, amelynek általános elterjedése jelentős piactorzulást eredményezhet, hiszen a termelő csupán azon az alapon áremelést ér el, hogy nagykereskedelmi egységet működtet anélkül azonban, hogy a tényleges kereskedelmi funkciót teljes körűen átvállalná.

A határozat egyéb rendelkezése a Tpvt. 83. § (1) bekezdésén alapul.

Budapest, 1997. június 2.

dr. Sólyom Eszter sk. előadó
dr. Bodócsi András sk.
Vérné dr. Labát Éva sk.
Ágoston Marika