Vj-58/1999/7
A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa dr. Dörnyei András (1281 Budapest, Pf. 11. szám alatti) ügyvéd által képviselt Biotest Hungária Korlátolt Felelősségű Társaság (1118 Budapest, Beregszász u. 55/b. szám alatti) eljárás alá vont vállalkozás ellen fogyasztói döntések tisztességtelen befolyásolásának tilalma miatt hivatalból indított eljárás során - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi
határozatot
A Versenytanács az eljárást megszünteti.
E határozat ellen az eljárás alá vont vállalkozás a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett felülvizsgálat iránti keresettel élhet.
Indoklás
A Versenytanács a fél előadása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, az 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg:
A hemoglobin nevű vérfesték meghatározása az emberi vérkép része, amelyet az orvosi laboratóriumok szokásosan végeznek.
E vizsgálatnak több módszere ismert. Ezek egyike a fotometriás, amely elsősorban a szűrővizsgálatoknál terjedt el. Lényege, hogy az un. küvettát bizonyos anyagokkal előzetesen bevonják, azok vérvételkor reakcióba lépnek a vérrel, amely az egyszerhasználatos eszközön színelváltozást okoz.
A küvetta szerepe szerint egy fotometriás mérőberendezés tartozéka, önmagában sem a berendezés, sem a küvetta nem használható. Hazánkban jelenleg csak egyféle ilyen berendezés van forgalomban - a HemoCue mérőkészülék -, amelyhez a gyártó küvettát is előállít.
Maga a küvetta a készülékbe illeszkedő, átlátszó műanyag lapka, amelyen jól olvasható a HemoCue felirat.
Az eljárás alá vont versenytárs (a továbbiakban: Kft.) 1999. januárjában lépett piacra Magyarországon küvettájával, amely látszólag a HemoCue küvetta utánzata, de rajta jól olvashatóan a "HEMOGLOBIN BIOTEST" felirat és logo található.
A piacralépést engedélyezési eljárás előzte meg, amelynek során az Országos Laboratóriumi Intézet 1998. július 22-én HD-4/191/98. szám alatt nyilvántartásba vette a Biotest küvettát, s hazai felhasználását 48 hónapra engedélyezte, miután a 18/1987. (IV. 14.) MT rendelet hatáskörébe utalta az emberi szervezetbe nem kerülő, orvosi laboratóriumi diagnosztikai reagensek és reagenskészletek minősítését, nyilvántartásbavételét.
Az Országos Vérellátó Szolgálat 1998. őszén pedig orvosszakmai véleményt adott, amelynek célja az addig alkalmazott hemoglobin vizsgáló módszerekkel történő összehasonlítás volt, figyelemmel a méréstechnikai eljárásra és a kapott eredmény statisztikai elemzésére.
Az orvosszakmai vélemény alkalmasnak találta az eljárás alá vonti terméket a versenytársi HemoCue B. fotométeren történő hemoglobin meghatározáshoz, annál is inkább, mert a küvetta az adott fotométerbe illeszkedett. Ugyancsak szükségesnek tartotta a magyar nyelvű használati útmutatót.
A pontos felvilágosítás azért volt különösen fontos, mert kapilláris vérminta esetén a méréskivitelezés ugyanúgy történik, mint az addig használatos HemoCue küvettával, de vénás vérminta esetén csak akkor nincs 2-5 %-os eredményeltérés, ha hidrogénperoxidot cseppentenek az alvadásgátolt vénás vérhez.
Előírta, hogy a terméket magyar nyelvű szakmai tájékoztatóval kell forgalmazni, feltüntetve a gyártás számát, idejét és a megbízható felhasználás időtartamát.
A 2-5 %-os hiba a vizsgálatok egy részében nem jelentős, de a terápiás kezeléseknél problémát okozhat.
A kellő számban végzett vizsgálat igazolta, hogy a gyártó utasítását betartva, az eljárás alá vonti küvetta a HemoCue B-mérőeszközzel társítva használható és megbízható eredményeket szolgáltat.
Az elkészült használati utasítás képileg és szövegesen is megjelenítve tartalmazta, hogy a küvetta saját fejlesztésű termék, s a félreértések elkerülése végett azon a Biotest feliratot és logot is elhelyezték.
Rögzítette, hogy kapilláris vér vizsgálatánál az adott készülék használati utasítását kell figyelembe venni, míg vénás vér esetén hogyan kell a hidrogénperoxidot a vérhez keverni.
Feltüntette, hogy az értékeléskor a Biotest Hemoglobin Tester, HemoCue B hemoglobin fotométer vagy ezzel kompatibilis műszer használható.
A Kft. 1999. március 22-én a használati utasítás szövegén változtatott, mert tájékoztatta a fogyasztókat, hogy a Kft. készüléke Magyarországon még nincs forgalomban, s kimaradt a más megfelelő műszerre való utalás is. Ebből következően az eljárásbeli küvetta más műszerben, mint a versenytárséban nem alkalmazható.
A versenytárs a Kft. ellen peres eljárást indított a Fővárosi Bíróságon 6P.21866/99. szám alatt a küvetta forgalmazása miatt. Az ügyben 1999. május 13-ára volt tárgyalás tűzve, de a felek vitájukat a Versenytanács ismerete szerint perenkívüli egyezséggel zárták.
Ebben a Kft. rögzítette, hogy a küvettát 1999. május 10-től önként nem forgalmazza, amely időpontig 15.000 db küvettát értékesített.
Ugyanezen magatartás miatt a Gazdasági Versenyhivatal is eljárást indított fogyasztómegtévesztés vélelmezhetősége miatt a Tpvt. 69. § (1) bekezdésére figyelemmel a Tpvt. 70. § (1) bekezdése szerint.
Az elkészült vizsgálati jelentés az eljárás megszüntetését indítványozta, mert a részletes használati utasítás a vizsgálat lefolytatási módjára elegendő eligazítást ad a fogyasztóknak még akkor is, ha a két termék egyébként összetéveszthető. A termék azonossága miatti vita pedig bírósági hatáskörbe tartozik.
A Versenytanács szerint is elsődlegesen különbséget kell tenni a kifogásolt magatartás versenyjogi megítélhetőségében.
A Versenytanács birtokában lévő termékminták érzékelhető hasonlósága okszerűen veti fel az elsődlegesen a versenytárs védelmét szolgáló Tpvt. II. fejezetének alkalmazhatóságát, amely a Tpvt. 86. §-a szerint bírói hatáskörből nem vonható el.
Ezzel párhuzamosan, - mivel az e fejezet alá vonható jogsértések szükségképpen tartalmaznak megtévesztési elemeket is - a Tpvt. III. fejezetében foglalt fogyasztómegtévesztési tilalmak önálló alkalmazásának, akkor van helye, ha a II. fejezetbeli versenytársi sérelemtől elkülöníthetően az árura vonatkozó valótlan, hiányos tájékoztatást adnak, stb., ahogy azt a Tpvt. III. fejezete tartalmazza.
Fogyasztómegtévesztés két szempontból merülhetett fel: az egyik a küvetta anyagi, formai hasonlósága, a másik a megfelelő mérőkészülék típusának használati utasításbeli feltüntetése.
A vizsgálatok 70 %-ában az anyagi, formai termékhasonlóság a szakmai fogyasztók szempontjából közömbös, mert bármelyik terméket is használják, az azonos eljárással tehető és azonos eredménnyel jár.
A teljesség kedvéért jegyzi meg a Versenytanács, hogy a hasonlóság annak is szükségszerű következménye, hogy az eljárás alá vonti küvetta a versenytársi mérőeszközbe illeszkedik, amely az adott esetben önmagában nem tiltott, miután a termék szabadalmi oltalommal nem védett.
A hasonlóság miatti terméktévesztésnek a vénásvér vizsgálatánál lehet jelentősége, amikoris hidrogénperoxidot kell a vérhez keverni. A megtévesztés azonban ez esetben sem következhet be, ha a szakmai fogyasztó nem hagyja figyelmen kívül magán a küvettán lévő jelzéseket vagy a használati utasítást vagy a csomagolást.
A megfelelő alapkészülék használati utasításbeli leírásakor a Kft. valótlanul állította, hogy saját készüléke illetve a kompatibilis készülék is megfelelő a versenytársi készüléken kívül az eljárásbeli küvetta működtetésére, hiszen az országban csak a versenytársi készülék van forgalomban.
Ezeknek az állításoknak a Versenytanács nem tulajdonított marasztalásra okot adó piaci jelentőséget, mert a küvetta tartozék, önálló beszerzése mérőeszköz megléte nélkül életszerűtlen. Legfeljebb arról lehet szó, hogy az alkalmas készülékek köre valójában arra az egy típusra szűkül, ami rendelkezésre áll.
Mindezek alapján a Versenytanács egyetértve a vizsgálói indítvánnyal a Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontja szerint a Tpvt. 77. § (1) bekezdés h) pontja alapján, tárgyalás mellőzésével (Tpvt. 74. § (1) bekezdés) a rendelkező rész szerint határozott.
A Kft. számára a Tpvt. szerinti határozat elleni jogorvoslati jogot a Tpvt. 83. § (1) bekezdése biztosítja.
Budapest, 1999. június 15.
dr. Kállai Mária sk. előadó
dr. Bodócsi András sk.
Vérné dr. Labát Éva sk.
Ágoston Marika