Gazdasági Versenyhivatal

Vj-51/2004/23

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa

• -

  T-Mobile Magyarország Távközlési Rt. (Budapest) I. rendű;

• -

  Pannon GSM Távközlési Rt. ( Budaörs) II. rendű

• -

  MPP Magyarország Informatikai Szolgáltató Rt. III. rendű;

• -

  P.M. Solutions B.V. IV. rendű, valamint

• -

  Inotay Balázs V. rendű

kérelmező gazdasági versenyt korlátozó megállapodás nemleges megállapítására irányuló kérelmére indult versenyfelügyeleti eljárásban - tárgyaláson kívül - meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy:

• -

  az I., a II., a IV. és az V. rendű kérelmezők között létrejött Vállalatirányítási Szerződés, annak tervezett módosítása mellett; valamint

• -

  az I. és III., illetve a II. és III. rendű kérelmezők között létrejött Szolgáltatási Szerződések

nem minősülnek gazdasági versenyt korlátozó megállapodásnak.

A határozat felülvizsgálatát a kérelmezők a kézbesítéstől számított harminc napon belül kérhetik a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható keresettel.

Indoklás

I.

A kérelmezők

• 1)

  Az I. rendű kérelmező T-Mobile Magyarország Távközlési Rt. (a továbbiakban: T-Mobile) Westel Mobil Távközlési Rt. néven 1993. évben kezdte meg a mobil távközlési szolgáltatást Magyarországon, a magyar állammal kötött 15 évre szóló, egy alkalommal az időtartam felével meghosszabbítható koncessziós szerződés alapján. A T-Mobile közel 4 millió (az összes magyarországi mobil előfizető 45-50 százalékát jelentő) előfizetővel rendelkezik. A T-Mobile közvetlen irányítója a Magyar Távközlési Rt.

• 2)

  A II. rendű kérelmező Pannon GSM Távközlési Rt. (a továbbiakban: Pannon) koncessziós szerződés alapján, szintén 1993. év óta nyújt mobil távközlési szolgáltatást Magyarországon. Részesedése a mobil előfizetőkből 35-40 százalék közötti.

• 3)

  A III. rendű kérelmező MPP Magyarország Informatikai Szolgáltató Rt-t (a továbbiakban: MPP) 2004. február 5-én alapította a IV. rendű és az V. rendű kérelmező (a továbbiakban: részvényesek), azzal a céllal, hogy a mobilfizetési szolgáltatások megújítása vagy bevezetése alapján folytasson üzleti tevékenységet, mobilfizetési szolgáltatásokat támogató kihelyezett informatikai infrastruktúra-szolgáltatási és kiemelten ehhez kapcsolódóan adatfeldolgozási tevékenységet végezzen.

II.

A kérelmezők közötti megállapodások

A megállapodások tárgya

• 4)

  A T-Mobile és a Pannon az ún. mobilfizetési szolgáltatás bevezetését, illetve megújítását tervezik. A mobilfizetési szolgáltatás révén az ügyfelek mobiltelefonjuk segítségével rendezhetik egyes közmű számláikat. A szolgáltatás igénybevételéhez az ügyfeleknek a mobilszolgáltatóval, a közműcéggel és a tranzakciót lebonyolító bankkal is szerződéses kapcsolatban kell állniuk. Technikailag a közműcégek egy titkosított rövid szöveges üzenetben (SMS) értesítik a fogyasztókat az esedékes fizetési kötelezettségükről, amelyet azok egy válaszüzenetben kifizethetnek bankszámlájukról, vagy elutasíthatják a fizetést.

A Vállalatirányítási Szerződés

• 5)

  A mobilfizetési szolgáltatás bevezethetősége érdekében a T-Mobile és a Pannon 2004. február 27-én Vállalatirányítási Szerződést kötöttek az adott szolgáltatáshoz szükséges technikai háttérrel rendelkező MPP részvényeseivel. A Szerződés szerint az MPP öttagú igazgatóságából két-két tag kinevezésére a Westel, illetve a Pannon jogosult. Az MPP üzletpolitikáját (piaci magatartását) meghatározó valamennyi lényeges kérdésben való döntéshez négy igen szavazat szükséges és egyben elégséges is. A részvényesek - jelentős kötbér fizetés terhe mellett - kötelezettséget vállaltak arra, hogy a közgyűlésen az igazgatóság előterjesztése alapján és szerint döntenek.

• 6)

  A Vállalatirányítási Szerződés 5.3. pontja alapján a Westel és a Pannon (a továbbiakban együtt: operátorok) a jelen szerződés tartama alatt vállalják, hogy sem saját maguk, sem magyarországi, általuk alapított vagy irányított gazdasági társaság nem köt szerződést az üzleti tevékenységre vagy szerez tulajdoni részesedést olyan társaságban, amely az üzleti tevékenységgel azonos tevékenységet folytat.

• 7)

  A Vállalatirányítási Szerződés 7. pontja szerint minden egyes részvényes vállalja, hogy sem a részvényes, sem egyetlen kapcsolt vállalkozása vagy kapcsolt személyek a szerződés hatálya alatt és annak megszűnését követő tizenkét hónapig Magyarországon az operátorok előzetes írásbeli hozzájárulása nélkül:

• • a)

    önállóan vagy bármely személlyel közösen vagy annak nevében bármely az üzleti tevékenységgel versenyző vagy azzal kapcsolatos üzletben semmilyen formában nem vesz részt, nem szerez érdekeltséget (kivéve a nyilvánosan kibocsátott értékpapírokat);

• • b)

    nem keres olyan ügyfelet meg üzleti kapcsolat céljából, aki az üzleti tevékenység ügyfele volt, az üzleti tevékenységgel versenyző szolgáltatások felajánlása céljából;

• • c)

    nem bírja rá vagy kísérli meg az MPP, az operátorok vagy ezek bármely kapcsolt vállalkozása bármely igazgatójának vagy alkalmazottjának fennálló szerződésének felmondására annak érdekében, hogy vele közvetlenül vagy közvetetten munkaviszonyt vagy munkavégzésre irányuló egyéb jogviszonyt, megbízási jogviszonyt létesítsen vagy tulajdoni hányadot szerezzen;

• • d)

    nem követi el fentieket sem közvetlenül, sem közvetetten kapcsolt Vállalkozása vagy kapcsolt személyek útján.

A Szolgáltatási Szerződés

• 8)

  A T-Mobile és a Pannon azonos tartalommal, de külön-külön Szolgáltatási Szerződést kötött az MPP-vel a mobil fizetési szolgáltatásokhoz szükséges technikai háttér MPP általi - az operátorok által fizetendő díjak ellenében történő - biztosítására. A Szolgáltatási Szerződés műszaki és egyéb mellékletei tételesen meghatározzák az egyes operátorok működő rendszereibe történő integrálódást, a szolgáltatások nyújtásához szükséges egyéb műszaki feltételeket.

• 9)

  A Szolgáltatási Szerződés bevezetésének (E) pontja szerint az MPP az operátor valamint más mobil távközlési szolgáltatók részére a szerződés szerint azonos feltételekkel nyújtja a szolgáltatást. A Szerződés 13. pontja arról rendelkezik, hogy a szerződés eltérő rendelkezése hiányában az MPP Magyarországon az operátort és az egyéb mobil szolgáltatókat (az operátoron kívül Magyarországon mobil távközlési szolgáltatás nyújtására koncesszióval vagy engedéllyel rendelkező szolgáltató(k) vagy ezek jogutódja) azonos elbírálásban köteles részesíteni, és sem hátrányos megkülönböztetésben, sem pedig indokolatlan előnyben nem részesíthet senkit a szolgáltatás nyújtására irányadó feltételek vagy díjak vonatozásában.

• 10)

  A Szolgáltatási Szerződés 14. pontja alapján a szerződés tartama alatt, az MPP az operátoron és az egyéb mobil szolgáltatókon kívül más magyarországi távközlési szolgáltatóknak vagy egyéb harmadik személyeknek csak az operátor előzetes írásbeli hozzájárulásával nyújthatja a szolgáltatást vagy a szolgáltatás funkcióinak vagy alapvető jellemzőinek megfelelő hasonló szolgáltatást. A rendelkezés be nem tartása az MPP súlyos szerződésszegésének minősül, melynek következménye a szerződés másik fél általi felmondása lehet.

Az Opciós Jogot Alapító Szerződés

• 11)

  Az Opciós Jogot Alapító Szerződés értelmében az MPP részvényesei öt évre szóló, feltétel nélküli opciós jogot biztosítanak a Westel és a Pannon részére az MPP részvényei 50-50 százalékára, a lehívás időpontjában egyértelműen kiszámítható áron.

III.

A kérelem

• 12)

  A kérelmezők 2004. március 18-án kelt, a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló, módosított 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 67. § (2) bekezdés a) pontja alapján előterjesztett kérelmükben:

• • a)

    elsődlegesen a Tpvt. 18. § (1) bekezdés a) pontja alapján annak megállapítását kérték, hogy a Vállalatirányítási Szerződés és a Szolgáltatási Szerződés a Tpvt. 11. § értelmében nem minősül gazdasági versenyt korlátozó megállapodásnak;

• • b)

    másodlagosan a Tpvt. 18. § (1) bekezdés b) pontja alapján annak megállapítását kérték, hogy a két szerződésben foglalt versenytilalmi kikötések a Tpvt. 13. § értelmében csekély jelentőségűek, és ezért nem esnek tilalom alá.

• 13)

  Az elsődleges kérelem kapcsán hivatkoztak arra, hogy a két-két igazgatósági tag kinevezésével a T-Mobile és a Pannon a Tpvt. 23. § (2) bekezdés b) pontja szerinti módon közös irányítást szerez az MPP felett. A közös irányítás azon alapul, hogy az MPP üzletpolitikáját meghatározó valamennyi lényeges kérdésben csak a Westel és a Pannon által jelölt igazgatósági tagok egyetértésével születhet döntés (négy igen szavazatot csak együttesen képesek biztosítani), és ha ez az egyetértés létrejön, akkor a döntést a részvényesek nem tudják megakadályozni (négy igen szavazat elégséges a döntéshez). A közös irányításszerzés a Tpvt. 23. § (2) bekezdés b) pontja alapján vállalkozások összefonódásának minősül, amelyhez azonban a Tpvt. 24. § (1) bekezdése alapján a kérelmezők álláspontja szerint nem szükséges a Gazdasági Versenyhivatal engedélye, mert:

• • -

    az MPP 2003. évben nem létezett, így nem végezhetett gazdasági tevékenységet, tehát nettó árbevétele értelemszerűen nem érhette el az ötszáz millió forintot, illetve

• • -

    a Westel és a Pannon közösen nem valósított meg összefonódást a jelen szerződést megelőző kétéves időszakban más vállalkozással.

• 14)

  Hivatkoztak továbbá arra az elsődleges kérelem körében, hogy az MPP részvényesei által vállalt versenytilalom - álláspontjuk szerint - a Tpvt. 30. § (5) bekezdése szerinti olyan (ún. kapcsolódó) versenykorlátozásnak minősül, amely szükséges az összefonódás megvalósításához. A Versenytanács pedig több határozatában (Vj-58/2003.; Vj-90/2003.) is rögzítette azt, hogy ha valamely tranzakció összefonódásnak minősül, akkor az - függetlenül arról, hogy engedélyköteles, vagy sem - nem eshet egyben a Tpvt. IV. fejezetének rendelkezései alá is. Ezért az összefonódást eredményező szerződésben lévő - annak szerves részét képező - ún. kapcsolódó versenykorlátozások nem minősülhetnek a Tpvt. 11. §-a értelmében gazdasági versenyt korlátozó megállapodásnak.

• 15)

  A másodlagos kérelemhez kapcsolódóan a kérelmezők nem terjesztettek elő érdemi indokolást.

IV.

A vizsgálói indítvány

• 16)

  A vizsgálók a Tpvt. 71. § (1) bekezdés szerinti jelentésben arra a megállapításra jutottak, hogy a Vállalatirányítási Szerződés 7. pontjában foglalt versenytilalom elvileg a kapcsolódó versenykorlátozások körébe tartozik. A versenykorlátozás összefonódáshoz kapcsolódó jellege azonban csak addig fogadható el, amíg annak hátrányai nem haladják meg a vevő piaci beilleszkedéséhez fűződő érdekének versenyjogilag is méltányolható szintjét, aminek meghatározó mércéje a megállapodás időtartama. A Gazdasági Versenyhivatal gyakorlata szerint három éves időtartamot meg nem haladó versenytilalmi kikötés mindenképpen elfogadhatónak minősül, legfeljebb öt éves időtartam pedig különösen méltányolható esetben akceptálható. Adott esetben a versenytilalom a Vállalatirányítási Szerződés hatálya alatt és annak megszűnését követő 12 hónapban érvényes. A vizsgálók nem tudtak azonosítani olyan körülményeket, amelyek a versenytilalom három éven túli fenntartását indokolnák, ezért indítványozták annak megállapítását, hogy a Vállalatirányítási Szerződés 7. pontja nem minősül a Tpvt. 30. § (5) bekezdése szerinti kapcsolódó versenykorlátozásnak, és ezért a Tpvt. 11. §-ába ütközik.

V.

A kérelem módosítása

• 17)

  A kérelmezők a vizsgálói indítvány ismeretében úgy döntöttek, hogy módosítják a Vállalatirányítási Szerződés 7. pontját akként, hogy a IV. és V. rendű kérelmező abban foglalt vállalásai csak a Vállalatirányítási "Szerződés hatálybalépésétől számított 3 évig" érvényesülnek.

• 18)

  A kérelmezők módosított kérelmükben annak megállapítását kérték, hogy a Vállalatirányítási Szerződés a tervezett módosítás mellett nem minősül versenyt korlátozó megállapodásnak.

VI.

A jogi értékelés

Az összefonódások és a megállapodások elhatárolása

• 19)

  A Tpvt. élesen elkülöníti egymástól a gazdasági versenyt korlátozó megállapodásokat (IV. fejezet) és az összefonódásokat (VI. fejezet). Nem vitatható ugyan, hogy a Tpvt. 23. § alapján összefonódásnak minősülő tranzakciók jellemzően valamely megállapodáson alapulnak, továbbá azok általában korlátozhatják a gazdasági versenyt (pl. csökken az érintett piacon tevékenykedő vállalkozások száma). Tekintettel arra azonban, hogy a VI. fejezet külön szabályokat ad a piaci struktúra tartós változását jelentő, összefonódásnak minősülő "versenykorlátozó megállapodások"-ra, azok akkor sem vonhatók a IV. fejezet rendelkezései alá, ha a Tpvt. 24. § szerinti nettó árbevételi küszöbszámok alapján létrejöttükhöz nem szükséges a Gazdasági Versenyhivatal engedélye.

• 20)

  A Tpvt. 30. § (5) bekezdése szerint az összefonódáshoz adott engedély kiterjed mindazokra a versenykorlátozásokra, amelyek az összefonódás megvalósításához szükségesek. A Tpvt. tehát ezeket (az ún. kapcsolódó) versenykorlátozásokat az összefonódás szerves részeként kezeli. Lényeges azonban, hogy az összefonódás és a versenykorlátozás közötti kapcsolatnak tartalminak kell lennie: önmagában még nem tesz kapcsolódóvá egy versenykorlátozást, ha abban összefonódással egyidejűleg állapodtak meg a felek. Ha viszont az előzők szerinti szerves kapcsolat fennáll, akkor a Versenytanács álláspontja szerint az összefonódáshoz kapcsolódónak minősülő versenykorlátozások abban az esetben sem esnek a Tpvt. IV. fejezete alá, ha az összefonódás a Tpvt. 24. § alapján nem engedélyköteles. (a nem kapcsolódó versenykorlátozások értelemszerűen a Tpvt. IV. fejezetének rendelkezései alapján bírálandók el.)

• 21)

  Mindezek alapján annak, hogy valamely megállapodás révén megvalósuló tranzakció teljes egészében a Tpvt. VI. fejezete alá tartozzon, az alábbi két feltétele van:

• • a)

    a Tpvt. 23. § alapján összefonódásnak minősül;

• • b)

    a benne lévő versenykorlátozások az előzőek szerinti kapcsolódó versenykorlátozásnak minősülnek.

Az összefonódás

• 22)

  A Tpvt. 23. § (1) bekezdés b) pontja alapján vállalkozások összefonódásának minősül, ha több vállalkozás közösen irányítást szerez egy további vállalkozás felett. A Tpvt. 23. § (2) bekezdés b) pontja szerint irányítással rendelkezik több vállalkozás közösen, ha jogosult a másik vállalkozás vezető tisztségviselői (Rt. esetében: az igazgatósági tagok) többségének kinevezésére.

• 23)

  Az adott esetben a T-Mobile és a Pannon jogosult az MPP igazgatósági tagjai többségének (ötből négynek) a kinevezésére. Ez azonban csak akkor jelent közös irányítást, ha a két vállalkozásnak (illetve képviselőiknek) mindenképpen egyezségre kell jutniuk ahhoz, hogy a vállalkozás működéséhez szükséges döntéseket meghozzák. A jelen esetben ez egyértelműen fennáll, mert a vállalat üzletpolitikáját meghatározó döntésekhez négy igen szavazat szükséges, vagyis az igényli a T-Mobile és a Pannon képviselőinek egyetértését.

• 24)

  Mindezek alapján a Vállalatirányítási Szerződés révén a T-Mobile és a Pannon közös irányítást szerzett az MPP felett.

• 25)

  A Tpvt. 23. § (1) bekezdés b) pontja szerinti közös irányításszerzés esetében a Tpvt. 24. § (1) bekezdésében foglalt rendelkezések alapján az engedélykérési kötelezettség fennállásának szükséges, de nem elégséges feltétele, hogy az összefonódással érintett vállalkozások együttes előző évi nettó árbevétele meghaladja a tízmilliárd forintot, elégséges feltétele pedig az, hogy

• • a)

    az irányítás alá kerülő vállalkozás előző évi nettó árbevétele a hozzá kapcsolódó közvetett résztvevőkkel együtt meghaladja az ötszázmillió forintot, vagy

• • b)

    az irányítás alá kerülő vállalkozás és a hozzá kapcsolódó közvetett résztvevők árbevételével együtt a közös irányítást megszerző vállalkozások az összefonódást megelőző két éven belül összesen ötszázmillió forintot meghaladó előző évi nettó árbevétellel rendelkező vállalkozás felett szereztek közös irányítást.

• 26)

  Jelen esetben a 25. pont szerint elégséges feltételek egyike sem teljesül, mert az MPP 2003. évben nem ért el nettó árbevételt, a T-Mobile és a Pannon pedig a 2004. február 27-ét megelőző két éves időszakban közösen nem szerzett irányítást más vállalkozás felett. Mindezek alapján az összefonódáshoz nem szükséges a Gazdasági Versenyhivatal engedélye.

A kapcsolódó versenykorlátozások

• 27)

  Az előzőekre tekintettel a Versenytanács azt vizsgálta, hogy a Vállalatirányítási Szerződésben (és ahhoz szorosan kapcsolódó Szolgáltatási Szerződésben) szereplő versenytilalmak a 20. pont szerinti értelemben vett kapcsolódó versenykorlátozásnak minősülnek-e.

• 28)

  E vonatkozásban a Versenytanács kizárólag a Vállalatirányítási Szerződés 7. pontját vizsgálta, mert a Vállalatirányítási Szerződés 5.3. pontjában, illetve a Szolgáltatási Szerződés 14. pontjában foglalt versenytilalmak az MPP, illetve az azt irányító T-Mobile és Pannon közötti viszonyokra vonatkoznak. Márpedig az MPP a Tpvt. 15. § (1) bekezdés a) pontja alapján a T-Mobile-tól és a Pannontól nem független vállalkozás, így a köztük létrejött megállapodás nem esik a Tpvt. 11. § alá.

• 29)

  A Vállalatirányítási Szerződés 7. pontjának első két fordulata (Határozat 7. a. és b. pont) a T-Mobile és a Pannon írásos engedélyéhez köti, hogy az MPP részvényesei bármilyen formában az MPP-vel versenyző tevékenység részesei lehessenek. A Vállalatirányítási Szerződés 7. pontjának harmadik fordulata (Határozat 7. c. pont) nem bír versenyjogi (versenyt korlátozó) tartalommal, ezért azzal a Versenytanács érdemben nem foglalkozott.

• 30)

  A Versenytanács kialakult gyakorlata szerint (Elvi Állásfoglalások 90.) a vállalkozás feletti irányítást átengedő vállalkozás által tett, olyan versenytilalmi vállalás, amely szerint meghatározott ideig, meghatározott áruk tekintetében nem lép piacra, akkor nem haladja meg az összefonódáshoz szükséges mértéket, ha

• • a)

    egyrészt nem haladja meg azt az időt, ami szükséges a vevő piaci beilleszkedéséhez,

• • b)

    másrészt nem lépi túl az értékesített vállalkozás értékesítés előtti működési területét, sem az áru szempontjából, sem pedig földrajzi értelemben.

• 31)

  A Versenytanács álláspontja szerint az állásfoglalásban foglaltak alkalmazhatók arra az esetre is, amikor az irányítást átadó vállalkozás többségi tulajdonos marad. Ugyanis - jóllehet nem túl életszerű, de - nem zárható ki, hogy piaci ismereteit felhasználva az általa korábban irányított, de már csak tulajdonolt vállalkozással versenyre kel. A IV. és V. rendű kérelmező által vállalt versenytilalom kizárólag az MPP működési területére vonatkozik (30.b. pont), továbbá a tervezett módosítás szerinti 3 éves időtartam a Versenytanács kialakult gyakorlata (Vj-58/2003. és Vj-90/2003.) alapján megfelel a 30.a. pont szerinti feltételnek, ezért a Versenytanács álláspontja szerint a Vállalatirányítási Szerződés tervezett módosítása szerinti 7. pontja kapcsolódó versenykorlátozásnak minősül.

• 32)

  Mindezek alapján a Versenytanács helyt adva a kérelmező módosított kérelmének a rendelkező rész szerint határozott.

VII.

Eljárási kérdések

• 33)

  A kérelmezők kérték a tárgyalás mellőzését, ezért a Versenytanács határozatát - a Tpvt. 74. § (1) bekezdésének alkalmazásával - tárgyaláson kívül hozta meg.

• 34)

  A kérelmezőket megillető jogorvoslati jog a Tpvt. 83. § (1)-(2) bekezdésén alapul.

Budapest, 2004. szeptember 10.