Nyomtatható verzió PDF formátumban
Fővárosi Ítélőtábla
2. Kf. 27. 798/2006/7. szám
A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!
A Fővárosi Ítélőtábla a Construm Építőipari Fővállalkozó Kft. (Budapest) felperesnek a Gazdasági Versenyhivatal (Budapest, hivatkozási szám: Vj-74/2004.) alperes ellen versenyügyben hozott közigazgatási határozat felülvizsgálata iránt indított perében - amely perbe az alperes pernyertességének előmozdítása érdekében a Royal Bau Zrt. (Budaörs) beavatkozó beavatkozott -, a Fővárosi Bíróság 2006. évi szeptember hó 04. napján kelt 3.K.30.709/2005/28. számú ítélete ellen a felperes által 29. sorszám alatt előterjesztett fellebbezés folytán az alulírott helyen 2007. évi június hó 20. napján megtartott nyilvános tárgyalás alapján meghozta a következő
ítéletet
A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét helybenhagyja.
Kötelezi a felperest, hogy fizessen meg 15 napon belül az alperesnek 30.000 (azaz harmincezer) forint, míg az alperesi beavatkozónak 10.000 (azaz tízezer) forint másodfokú perköltséget, valamint az államnak - az illetékügyekben eljáró hatóság külön felhívására - 24.000 (azaz huszonnégyezer) forint fellebbezési illetéket.
Ez ellen az ítélet ellen további fellebbezésnek nincs helye.
Indokolás
Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét elutasította. A felperes és az alperesi beavatkozó 2002. február 01. napján együttműködési szándékukat rögzítő szerződést kötöttek a Budapest Terézváros Önkormányzata által közbeszerzésre kerülő Budapest VI., Székely Bertalan u. 12/A. szám alatt építendő 22 lakásos társasház kivitelezésére (a továbbiakban: tárgybani ingatlan). Ebben megállapodtak abban, hogy közbeszerzési eljárás tárgyalási szakaszán mindketten indulnak oly módon, hogy a felperes ad kedvezőbb ajánlatot, és ha a bontás során megállapítható, hogy az eredmény sorrendje: a felperes és a beavatkozó, úgy a bontási eljárásban a felperes visszalép (írásban). Megállapodtak a teljesítésben való együttműködésben és a szerződés bizalmas kezelésében is. Az Együttműködési Szerződést 2002. március 06. napján kiegészítették, valamint ezt követően létrejött egy harmadik megállapodás is, amely az együttműködés keretében létrehozott közös bankszámlával kapcsolatos rendelkezéseket tartalmazta. Mindezeket a felek 2002. május 30-án közjegyzői okiratba foglalták. Az önkormányzat által kiírt közbeszerzési eljárásban mindkét fél benyújtotta ajánlatát és a tárgybani ingatlan kivitelezésének lehetőségét az alperesi beavatkozó nyerte el, mivel a felperes visszalépett.
A Fővárosi Bíróság Gazdasági Kollégiuma a 2004. VI. 2-án kelt 2004.g.ko11.xvlg.38/2. számú végzésével engedélyezte, hogy a Vj-74/2004. számú versenyfelügyeleti eljárás keretében a felperesek, valamint a velük kapcsolatban álló vállalkozások üzleti helyiségeit a versenyhatóság átkutassa és ennek érdekében önhatalmúlag azokba beléphessen. Az engedély alapján a GVH Kartellcsoportja előzetes figyelmeztetés nélkül tartott helyszíni vizsgálatok során megszerzett dokumentumok (a felek közötti szerződések, és az ezeket magába foglaló közjegyzői okiratok), valamint ügyféli és tanúmeghallgatások, és egyéb bizonyítékok (CD-ROM) felhasználásával feltárt tényállás eredményeként megállapíthatónak tartotta, hogy az eljárás alá vontak magatartása sérti a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11.§-ában foglalt rendelkezéseket. A versenytanács álláspontja szerint a felperes és az alperesi beavatkozó között a Tpvt. 11. §-ába ütköző piacfelosztó, versenykorlátozó megállapodás jött létre, melynek értelmében 50%-50% arányban felosztották egymás között a tárgybani ingatlan kivitelezéséről szóló projektet, majd ezt kiterjesztették a Budapest Terézváros Önkormányzata által kiírt közbeszerzési pályázat -, vagy bármely más megbízás alapján bármelyikük által 2002. március 06. és december 31-e között elnyert kivitelezési munkálatokra.
Az alperes a 2004. december 16. napján kelt Vj-74/2004/58. számú határozatában megállapította, hogy a felperes és az alperesi beavatkozó versenykorlátozó módon megállapodtak a tárgybani ingatlanra kiírt közbeszerzési eljárás során. A jogsértés miatt a felperest 16.500.000 forint bírság megfizetésére kötelezte, míg az alperesi beavatkozóval szemben mellőzte a bírság kiszabását az ún. engedékenységi politika alapján, hivatkozva a GVH, illetve a Versenytanács Elnöke által kiadott bírság összegének megállapításáról szóló 2/2003. számú Közleményben foglaltakra. Határozatának I. Fejezetében a tényállás körében a pályázati eljárást, az azon résztvevő vállalkozások kapcsolatait, a felperes és az alperesi beavatkozó közötti együttműködés, valamint az eljárás alá vont vállalkozások részéről előterjesztett védekezéseket rögzítette. A döntés II. Fejezetében ismertette a versenytanács előzetes álláspontját és annak megállapításait. A határozat III. Fejezete a jogi értékelés körében tartalmazta az alperesnek a vizsgált magatartásokkal összefüggő megállapításait, rögzítetve, hogy az érintett piac kérdésének nincs ügydöntő jelentősége, mivel a megállapodás piacfelosztó természetű, amely nem részesülhet a Tpvt. 13. §-a szerinti csekély jelentőségű kivételben. A megállapodás tárgyát képező áruként a tárgybani ingatlan kivitelezési munkálatainak a megvalósítását jelölte meg azzal, hogy a meghívásos tárgyalásos eljárás esetében a versenytársak a pályázat jellegéből adódóan egyértelműen azonosíthatóak. A versenytanács eljárás alá vontak által aláírt, majd közjegyzői okiratba foglalt együttműködési szerződést tekintette a jogsértés legfontosabb bizonyítékaként. A megállapodás célja az érintett piac felosztása volt. A pályázat elnyerésére legesélyesebbnek tartott két vállalkozás megegyezett abban, hogy melyikük adja a jobb ajánlatot - ennek érdekében utolsó ajánlattételük előtt egyeztették áraikat -, továbbá meghatározták, hogy kettejük közül ki nyeri meg a pályázatot. Ezzel kiiktatták az egymás közötti versenyt, melynek eredményeként a Terézvárosi Önkormányzat 10 millió forinttal magasabb árat volt kénytelen fizetni a közbeszerzéssel meghirdetett tárgybani ingatlan beruházási munkálataiért, ugyanis ennyivel volt olcsóbb a felperes ajánlata a végül is nyertesnek kikiáltott alperesi beavatkozó árához képest. Az Együttműködési Szerződés - és annak kiterjesztése is - tartalmát tekintve sem hagyományos konzorcium megállapodás, mivel a felek abban állapodtak meg, hogy egyikük nyerése esetén a másikat is bevonja a munkába. Egy ilyen kikötés versenytorzító hatású, mivel megszünteti a két vállalkozás közötti versenykényszert anélkül, hogy hatékonyságot javító, előre tervezett és nyilvánosságra hozott munkamegosztásról lenne szó. Hangsúlyozta, hogy az egyedi mentesítéshez a versenykorlátozó megállapodás előnyeit a vállalkozásnak kell bizonyítania, ehhez nem elegendő kijelenteni, hogy a Tpvt. 17. §-ának (1) bekezdés a)-d) pontjai alatt felsorolt valamennyi indok fennáll. A jogsértő magatartás megállapítása miatt alkalmazott szankció meghatározását az alperesi döntés IV. Fejezete foglalta össze. Az alperes a bírság összegét a Közleményben foglalt, a Tpvt. 78. §-a alapján kialakított szempontrendszer segítségével határozta meg. Értékelte a verseny veszélyeztetettségét (azzal, hogy az a versenyre különösen károsan ható "kőkemény" versenykorlátozásnak minősül), a jogsértés piaci hatását, valamint a felperes jogsértéshez való viszonyulását (kezdeményező szerepet játszott, tisztában volt azzal, hogy megállapodás következtében a verseny lényegében megszűnik), és további releváns szempontként vette figyelembe, hogy a jogsértő magatartást a közpénz felhasználásával kapcsolatban követték el. Súlyosító körülményként értékelte a felperesnek a versenyfelügyeleti eljárás során tanúsított magatartását. Ezen szempontok alapján meghatározott összpontszám a releváns forgalom ezrelékében adta meg a bírság alapösszegét, amelynek korrekciójára a jelen eljárásban nem volt szükség, mivel annak összege nem haladta meg a Tpvt. 78. §-ában meghatározott 10%-os törvényi maximumot.
A felperes keresetében anyagi és eljárási jogszabálysértésekre hivatkozással vitatta az alperes által megállapított jogsértést, valamint az annak következményeként alkalmazott bírság jogszerűségét. Hangsúlyozta, hogy a versenyhatóság eljárását jogszerűtlenül folytatta le a törvényességet biztosító garanciális szabályok megsértése miatt (eljárási határidők túllépése, felkészülési idő rövidsége, jegyzőkönyvezés koncepcionális jellege). Az államigazgatási eljárás általános szabályairól szóló 1957. évi IV. törvény (a továbbiakban: Áe.) és Tpvt. előírásai mellett kifogásolta a döntés alapjául szolgáló bizonyítékok lefoglalását, azok felhasználhatóságát; valamint a rajtaütésszerű helyszíni szemlét engedélyező bírói végzés jogszerűségét. Álláspontja szerint az alperes nem tisztázta kellően a tényállást, aminek eredményeként téves következtetést vont le mind a piac, mind pedig az érintett vállalkozások magatartása vonatkozásában. Állította, hogy piacfelosztó és versenykorlátozó megállapodás nem jött létre, az alperesi beavatkozóval kötött Együttműködési Szerződés körülményeit helytelenül értékelte a versenyhatóság, és annak tartalmát és jogi minősítését illetően tévedett. Véleménye szerint a kifogásolt magatartás legfeljebb csekély jelentőségű megállapodásnak minősíthető, a pályáztató ebből realizált előnye miatt fennállnak a mentesítés feltételei. A szankció meghatározásával összefüggésben vitatta az alperes által értékelt szempontokat azzal, hogy a bírság nemcsak jogalapjában, hanem összegszerűségében is jogsértő.
Az alperes a határozatában foglaltak fenntartása mellett a felperesi kereset elutasítását kérte. Hivatkozott arra, hogy a versenyfelügyeleti eljárásban lefolytatott rajtaütésszerű szemlén jogszerűen kerültek lefoglalásra azok a bizonyítékok, amelyekre döntését alapította és amelyek kapcsán kifejtett álláspontja cáfolja a felperes állításait. Hangsúlyozta, hogy döntésének 76-88. pontjaiban részletesen megindokolta az eljárás tárgyát képező megállapodás létrejöttének tényét és annak időpontját, részletezve bemutatta a felperesi álláspont önellentmondásait, amellyel szemben a megállapodás nemcsak versenykorlátozó célzatú, hanem ilyen hatással járó is volt. Az érintett piaccal összefüggésben rögzítette, hogy az nem lehet más, mint az adott közbeszerzés tárgya, ugyanis ez felel meg az alkalmazott közgazdasági elmélet logikájának és a Tpvt. szövegének. Ezzel ellentétes megközelítés gyakorlatilag kivonná a közbeszerzési eljárásokhoz kötődő versenyellenes összejátszásokat a tilalom alól. A szerződés versenykorlátozó volt, ezért nem érdemes az egyedi mentesítésre, illetve nem minősül versenysemleges, vagy éppen versenysegítő konzorciális megállapodásnak.
Az alperesi beavatkozó a Gazdasági Versenyhivatallal egyezően az anyagi és eljárásjogi szempontból megalapozatlan felperesi kereset elutasítását kérte.
Az elsőfokú bíróság ítéletével a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 339.§-ának (1) bekezdése alapján a felperes keresetét elutasította. Indokolásában a felperes által megjelölt eljárási szabálysértésekkel összefüggésben részletezve rögzítette álláspontját kiemelve azt, hogy a bíróság engedélye a helyszíni kutatáshoz rendelkezésre állt, annak jogszerűsége a jelen perben nem vitatható. A bíróság engedélyén alapuló eljárás során lefoglalt bizonyítékok a versenyfelügyeleti eljárásban felhasználhatóak voltak. A felperes nyilatkozattételi és irat-betekintési jogától nem volt elzárva, míg a jegyzőkönyvvezetésre és a határidőkre vonatkozó érvelését nem találta alaposnak. Az elsőfokú bíróság összegezve megállapította, hogy az alperes tényállás-tisztázási és indokolási kötelezettségeinek eleget tett, a bizonyítékokat megfelelően értékelte. A versenyhatóság jogi okfejtésével egyetértett azzal, hogy a felek között létrejött és utóbb közjegyzői okiratba is foglalt szerződések tartalma - amelyet nem a Ptk. szerinti szerződési rendszer alapján kell megítélni - önmagában megalapozza a Tpvt. 11.§-ába ütköző jogsértést. A megállapodások a gyakorlati együttműködéssel tudatosan helyettesítették a versenykockázatot, amely olyan versenykörülmények kialakulásához vezetett, amelyek nem felelnek meg a hagyományos piaci feltételeknek és amely alkalmas volt a piac torzítására. Helyesnek tartotta az alperes piac-meghatározását, valamint azt, hogy a felperes nem részesülhet a csekély jelentőségű megállapodás védelmében. Nem állnak fent a mentesítés feltételei, mivel a felperes által hivatkozott megtakarítás nem a megállapodás révén realizálódott, hanem azt a közbeszerzési eljárás folyamata, illetve a többi résztvevő, valamint a kiíró tevékenysége idézte elő. Az elsőfokú bíróság a perben helyszíni tárgyalást tartott a CD-ROM lemezek tartalmi vizsgálatára és tanúkat hallgatott meg a szerződés létrejöttével kapcsolatos, a felperes által vitatott körülményeket illetően. Ezek értékelése eredményeként megállapította, hogy a tanúk nyilatkozatai a versenyhatósági eljárásban feltárt tényeket nem cáfolják és nem erősítették meg a felperes által előadottakat. Rögzítette, hogy döntésénél nem vette figyelembe a felperes ügyvezetőjének tanúvallomását, miután annak a már feltárt bizonyítékok ellentmondanak, és a gazdasági társasággal fennálló kapcsolata okán nem tekinthető elfogulatlannak. Eltekintett Vaskövi Gábor tanú meghallgatásától, miután úgy ítélete meg, hogy az ő nyilatkozata az ügy érdeme szempontjából közömbös, mivel a bankszámlaszerződéssel kapcsolatos nyilatkozatból az eredeti szerződés időpontja közvetve sem rekonstruálható. A helyszíni vizsgálat eredményeként a CD-ROM-ok tartalmát tekintve arra a megállapításra jutott, hogy a felperesi és az alperesnél található bizonyítékok egyezőek, továbbá azok tartalma azonos (a 28/1 és a 28/2. szám alatt kinyomtatott iratokkal).
A bírság meghatározás tekintetében kifejtette, hogy az alperes a közleményt konzekvensen alkalmazta, a figyelembe vett szempontokat feltárta és mérlegelési jogkörében azt megfelelően értékelte. Rögzítette, hogy a polgári jogi felróhatóság szabályai nem alkalmazhatók fenntartások, illetve megszorítások nélkül a versenyjogi tényállások megítélésében, valamint nem fogadta el a bírság eltúlzott voltára való hivatkozást, mivel annak összege nem haladta meg a törvényben meghatározott 10%-os maximumot.
A felperes fellebbezésében elsődlegesen az ítélet megváltoztatásával kereseti kérelmének teljesítését kérte, másodlagos kérelme az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezésére és az elsőfokú bíróság új eljárásra utasítására irányult. Megalapozatlannak tartotta az elsőfokú bíróság anyagi és eljárásjogi következtetéseit, amellyel összefüggésben lényegében a keresetében és az elsőfokú eljárásban előadottakat megismételte. Álláspontja szerint tévesen értelmezte az elsőfokú bíróság a meghallgatott tanúk nyilatkozatát, továbbá indokolatlanul mellőzte Vaskövi Gábor meghallgatását, valamint a felperes ügyvezető igazgatójának tanúvallomását. Hangsúlyozta, hogy az általa felajánlott, illetőleg a felvett bizonyítás egyértelműen azt igazolta, hogy a felek között ténylegesen 2002. márciusában megállapodás nem jött létre, mivel számos kérdésben nem tudtak megegyezni, így ezek részleteiről később tárgyaltak. Hiányolta, hogy az elsőfokú ítélet nem tartalmazta, hogy miben, mennyiben torzította a versenyt a többi piaci szereplő vonatkozásában a perbeli megállapodás. Tévesnek tartotta a piac-meghatározásra és az előzetes mentesítésre vonatkozó ítéleti megállapításokat, valamint a bírság enyhítésére vonatkozó indítvány mellőzését.
Az alperes a fellebbezésre vonatkozó részletes észrevételeit tartalmazó érdemi ellenkérelmében az elsőfokú ítélet helybenhagyását kérte.
A beavatkozó ugyancsak az elsőfokú ítélet helybenhagyását kérte.
A felperes fellebbezése nem alapos.
A Fővárosi Ítélőtábla a Pp. 253.§-ának (3) bekezdése alapján a fellebbezés és a fellebbezési ellenkérelem korlátai között vizsgálta felül az elsőfokú bíróság ítéletét, amely eredményeként arra a következtetésre jutott, hogy az elsőfokú bíróság helytállóan állapította meg az alperessel egyezően a Tpvt. 11.§-ába ütköző versenykorlátozó megállapodás létrejöttét a közbeszerzési eljárás során. Az irányadó tényállás ismeretében a felperesnek a megállapodás létrejöttével és annak eredményével kapcsolatos érveit mind a versenyhatóság, mind pedig az elsőfokú bíróság vizsgálta. Az alperes határozatában (76-88. pontok) részletesen megindokolta az eljárás tárgyát képező megállapodások létrejöttének tényét, azok időpontját, levezetve a felperesi állítások megalapozatlanságát és önellentmondásait. Az elsőfokú bíróság valamennyi, a felperes részéről állított anyagi és eljárási jogszabálysértéssel összefüggésben kifejtette álláspontját, amellyel a Fővárosi Ítélőtábla egyetértett, és azok megismétlését szükségtelennek tartotta.
Az elsőfokú bíróság a bizonyítékoknak a Pp. 206.§-ának (1) bekezdése szerinti helyes mérlegelésével, azoknak a maguk összességében való értékelésével és meggyőződése szerinti elbírálásával állapította meg a tényállást, a kereseti kérelemről teljeskörűen döntött, döntését meg is indokolta, és mérlegelési szempontjai ítéletéből egyértelműen megállapíthatóak. Az elsőfokú bíróság okszerű következtetést vont le a felperesi jogsértés tekintetében arról; hogy a versenyhatóság jogszerűen hozta meg a jogsértést megállapító határozatát, amely eredményeként megalapozottan utasította el e körben a felperes keresetét. Az elsőfokú bíróság helytállóan állapította meg azt is, hogy az alperes a bírság alkalmazása és a bírság mértékének meghatározása során sem anyagi jogi, sem eljárási jogi jogsértést nem követett el. A felperes fellebbezésében olyan konkrét, a bírói mérlegelés okszerűségét cáfoló, vagy az ítélet jogszerűségét megdöntő indokot felhozni nem tudott, amely az elsőfokú ítélet hatályon kívül helyezését vagy megváltoztatását megalapozná, amely fellebbezése kedvező elbírálását eredményezhetné.
A súlyos eljárási szabálysértés jogszerű eldöntéséhez szükséges mindazon adatoknak, tényeknek és körülményeknek a feltárása, amelyek azt bizonyítják, hogy a megjelölt körben a hatóságot olyan mulasztás terheli, amely az ügy érdemi eldöntését jelentős mértékben befolyásolja. A felperes a Pp. 164.§-ában foglaltak alapján nem bizonyította a versenyfelügyeleti eljárás megindításának és annak lefolytatásának jogszerűtlenségét, azt, hogy a Legfelsőbb Bíróság Közigazgatási Kollégiumának KK. 31. számú állásfoglalásának megfelelő - a hatályon kívül helyezést eredményező - feltételek fennállnak (olyan jelentős eljárási jogszabálysértést, amely a döntés érdemére is kihatott. A Tpvt. 65/A.§-ának megsértésével kapcsolatban kiemeli a másodfokú bíróság, hogy a rendelkezésre álló iratok tanúsága szerint a Fővárosi Bíróság Gazdasági Kollégiumának végzése a versenyfelügyeleti eljárás megindítását elrendelő határozattal egyidejűleg került átadásra a felperes részére. A helyszíni vizsgálat lefolytatására a jogerős bírósági döntés alapján került sor, amely bírósági végzésben a versenyfelügyeleti eljárás száma is szerepel. Ebből eredően a felperest a jogérvényesítés lehetősége körében hátrány nem érte, jogorvoslati joga nem csorbult, mivel a helyszíni kutatást elrendelő végzéssel szemben a jogalkotó nem biztosított fellebbezési lehetőséget. A kutatást engedélyező jogerős bírói döntés felülbírálatára nincs lehetőség a közigazgatási határozat felülvizsgálatára irányuló per keretében. A bizonyítékok lefoglalásával és azok felhasználásával kapcsolatosan a felperes élt a Tpvt. által biztosított ügyfelet megillető jogorvoslati joggal, és biztosított volt számára, hogy védekezését és jogi álláspontját részletezve előadhassa, amelyek értékelése is megtörtént.
A Tpvt. 11.§-ához tartozó törvényi indokolás szerint a vállalkozások közötti gazdasági együttműködés nem tiltott, amennyiben az a verseny tisztaságával és a fogyasztók érdekeivel nem ellentétes. A vállalkozások azonban a gazdasági verseny kényszerítő hatásainak elkerülése érdekében nem egyszer meg nem engedett eszközökhöz nyúlnak. Ilyennek minősíthető, amikor olyan megállapodást kötnek egymással, amely csak az ebben résztvevők számára biztosít előnyöket, a gazdasági versenyt kizárja, vagy legalább is korlátozza, mindenképpen hátrányt okozva ezzel a fogyasztóknak.
A vállalkozások magatartása egymástól való függetlenségének követelménye kizár minden olyan közvetlen vagy közvetett kapcsolatot a piaci szereplők között, amelynek célja vagy hatása a versenytársak piaci magatartásának befolyásolása, vagy a saját maga által követendő magatartás feltárása a versenytársak előtt. A kartell magatartások (megállapodás, összehangolt magatartás, döntés) az egyeztetés révén kizárják a piaci magatartással kapcsolatos bizonytalanságot. Így a vállalkozások közötti kapcsolatfelvétel célja, vagy hatása, a vállalkozások piacon tanúsított magatartásának összehangolása, kizárja a vállalkozások által követett magatartások autonóm, egymástól függetlenül tanúsított, spontán, párhuzamos jellegének a megállapíthatóságát. Összehangolt magatartásnak minősül, ha egy bizonyos magatartás tanúsítása előtt az érintett vállalkozások közvetlen találkozót szerveznek, azon részt vesznek, és ott a közbeszerzési eljárás során tanúsított magatartások lehetséges módozatairól tárgyalnak és megállapodnak, mint a perbeli esetben is. Ez ugyanis lehetővé teszi, hogy a versenytársak által követendő magatartás számításba vételével határozzák meg piaci magatartásukat, így hozott döntéseik függetlennek és spontánnak nem tekinthetők. Az eljárás alá vontak tekintetében a közöttük lévő megbeszélések, illetőleg megállapodások tartalma és az annak eredményeként kialakított és követett, a közbeszerzési eljárással összefüggésben tanúsított magatartás önmagában elengedő volt a Tpvt. 11.§-ába ütköző jogsértés megállapításához és a felperes elmarasztalásához.
Az alperes és az elsőfokú bíróság a versenyszabályozás céljának megfelelően vizsgálta az eljárás alá vontak magatartását és teljeskörűen értékelési körébe vonta a Tpvt. 11.§-ába ütköző jogsértés alapjául szolgáló megállapodások tartalmát, helyesen elemezve a Tpvt. 13., 14. és 17.§-ának rendelkezéseit az érintett piac, valamint a mentesítés körülményeit illetően, azok összevetésének eredményeként megalapozottan állapította meg a felperesi jogsértést.
Kiemeli a másodfokú bíróság, hogy az "érintett piac" a perbeli esetben vitathatatlan: az a közbeszerzés tárgya, a 22 lakásos társasház kivitelezése. A közokiratba, mint a felek szándéka szerint végrehajtható okiratnak minősülő közjegyzői okiratba foglalt megállapodásra tekintettel a felperesnek hiteltérdemlő módon, a Pp. 164.§-ában foglalt kötelezettségnek megfelelően igazolnia nem sikerült azt, hogy a közbeszerzési eljárásban követett magatartása nem volt jogsértő.
A felperes sem a versenyhatósági eljárásban, sem az elsőfokú eljárás során nem tudta igazolni, hogy nem valósult meg a Tpvt. 11.§-ába ütköző magatartás. A felperes fellebbezésében az alperes és az elsőfokú bíróság okszerű megállapításaival szemben absztrakt elemeket is magába foglaló okfejtéssel élt az akarategység hiánya, a konzorciumi jelleg, a közpénz megtakarítást eredményező hatás, az érintett piac meghatározása és az előzetes mentesítés feltételeire vonatkozóan. A részéről előadott állítások, valamint a tanúként meghallgatott személyek nyilatkozatai sem szolgálnak magyarázatul arra, hogy az együttműködés eredményként a közbeszerzési eljárás során mint jobb ajánlatot tevő miért lépett vissza a versenytárs javára, amellyel az egymás közötti versenyt nem csak torzították, korlátozták, hanem teljeskörűen ki is zárták. A perbeli esetben a versenytársak általi összejátszás, a Tpvt. 11.§-ába ütköző megállapodás a közbeszerzés céljának megvalósulását zárta ki azzal, hogy a közpénzek felhasználhatóságát és átláthatóságát hiúsította meg és a tényleges verseny kialakulását akadályozta, így mint a legsúlyosabb megítélésű versenyjogsértés a felperesi felróhatóság kétségtelen.
Felróható az adott magatartás, ha az eltér a társadalmilag általában elvárható és elfogadott magatartástól. A perbeli esetben az, hogy a felek (felperes és beavatkozó) összejátszó magatartása, megállapodása megfelelne a társadalmi elvárásnak és követendő lenne, szóba sem jöhet. A közbeszerzési eljárásban a felek önállóan indultak, ajánlatukat önállóan tették, ezért a konzorciális megállapodásra való hivatkozás minden alapot nélkülöz (mint jogszabály által kizárt).
A Pp. 339/B.§-ában foglaltak alapján a mérlegeléssel megállapított bírság mértékének megváltoztatására csak akkor kerülhet sor, ha a hatóság a tényállást nem kellő mértékben tárta fel, ezért az részben hiányos, vagy téves, mérlegelésének szempontjai nem teljeskörűen megállapíthatóak, illetve mérlegelésének okszerűsége nem állapítható meg, vagy téves, azaz mérlegelése nem okszerű. Ilyen figyelembe vehető körülményeket a felperes sem keresetében, sem fellebbezésében nem tárt fel, míg az általa felhozott érvek nem alapozzák meg a felülvizsgált határozatban kiszabott bírság mértékének csökkentését tekintettel arra, hogy az alperes nem lépte túl a szankcionálást megelőző éves nettó árbevétel 10%-át. Mindezek miatt a Fővárosi Ítélőtábla megállapította, hogy az alperes a jogkövetkezmény alkalmazása során nem követett el jogsértést, a felperessel szemben megállapított bírság összege a jogsértéssel arányban álló, amelynek teljeskörű indokát adta határozatában.
Mindezek folytán a Fővárosi Ítélőtábla a Pp. 253.§-ának (2) bekezdése alapján az elsőfokú bíróság érdemben helytálló ítéletét helyes indokainál fogva is helybenhagyta.
A másodfokú bíróság a Pp. 78.§-ának (1) bekezdése szerint kötelezte a sikertelenül fellebbező felperest az alperes és az alperesi beavatkozó másodfokú perköltségeinek megfizetésére, továbbá a 6/1986. (VI.26.) IM. r. 13.§-ának (2) bekezdésében foglaltak alapján a tárgyi illetékfeljegyzési jog folytán le nem rótt fellebbezési illeték viselésére.
Budapest, 2007. évi június hó 20. napján