Vj-148/1999/14

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Baffy Zsolt ügyvezető igazgató által képviselt Novartis Hungária Egészségügyi és Mezőgazdasági Korlátolt Felelősségű Társaság (1036 Budapest, Lajos utca 48-66.) eljárás alá vont ellen fogyasztók megtévesztésének megállapítására indult eljárásban - tárgyaláson kívül - meghozta a következő

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

E határozat felülvizsgálatát a kézhezvételét követő 30 napon belül a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó keresetben kérheti az eljárás alá vont.

Indoklás

I.

Eljárás alá vont CIBA Vision Szektora forgalmazza a CIBA Vision GmbH (Németország) által gyártott több célú kontaktlencse ápoló SOLO-care Soft oldatot, amely minden típusú lágy kontaktlencséhez alkalmazható.

A Gazdasági Versenyhivatal hivatalból indított versenyfelügyelete eljárást, mivel tudomására jutott, hogy az eljárás alá vont reklámkampánya során azt állította, hogy az általa forgalmazott SOLO-care Soft kontaktlencse ápoló folyadék jobb minőségű, olcsóbb áru, nagyobb hatékonysággal távolítja el a kontaktlencse felszínéről a fehérjét, mint a versenytárs által forgalmazott Bausch & Lomb termék a ReNu Multiplus és a ReNu Multipurpose. Eljárás alá vont magatartása sértheti a tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt. 8. § (2) bekezdés a-d) pontjait, valamint a 10. §-t.

II.

Az eljárás alá vont az eljárás megszüntetését kérte, arra hivatkozott, hogy tanulmányt nyújtott be az Amerikai Élelmiszer és Gyógyszerügyi Hatósághoz ( továbbiakban: FDA). A tanulmányt a Bio-Concept Laboratories Inc. (Derry, New Hampshire, U.S.A.) készítette és ennek alapján az FDA hivatalosan elismerte az ápolószer fehérjeoldó hatását.
A tanulmány összehasonlító adatokat tartalmazott a versenytárs két termékére vonatkozóan. Időközben a termék megkapta az Országos Kórház és Orvostechnikai Intézet (továbbiakban: ORKI) mint kizárólagos magyarországi minősítő intézettől a fehérje oldási funkciót is elismerő Minőségi Határozatot. Versenytársával a Bausch & Lomb termékeket kizárólagos joggal forgalmazó Fotex Optika Kft-vel vállalkozást kötött, melyben vállalta, hogy a jövőben tartózkodik a jogsértő magatartás folytatásától és bizonyos reparációban is megegyeztek.

III.

A versenytanács a lefolytatott bizonyítási eljárás, az eljárás alá vont előadása és az általa becsatolt okiratok, valamint a vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg.
Az eljárás alá vont 1999. év elején kiterjedt reklámkampányba kezdett. A reklámkampány a SOLO-care márkanevű többcélú ápolófolyadék fehérjeoldó képességére épült. Az eljárás alá vont 1998. december 4-i keltezéssel megrendelőinek, üzleti partnereinek (optikai üzletek, kontaktlencse illető szemorvosok) körlevelet küldött, ebben örömmel értesítette őket, hogy az FDA jóváhagyta a termékre vonatkozó pótlólagos keresetüket és elismerte a SOLO-care TM márkanevű többcélú ápolófolyadék fehérjeoldó hatását, lágy kontaktlencsék napi tisztítása esetén.
A "legutóbbi független"klinikai tanulmány (Bio-Concept Laboratories Inc. Derry New Hampshire) eredményei a következőket mutatják:
A SOLO-care TM 93 %-kal hatékonyabban távolítja el a fehérjét a kontaklencse felszínéről, mint a Bausch & Lomb ReNu® Multipurpose TM terméke, és 41 %-kal hatékonyabban, mint a Bausch & Lomb ReNu® Multiplus TM terméke. Ezt követően táblázatban összehasonlítja a termékek árát is és közli, hogy álláspontja szerint a SOLO-care TM sokkal vonzóbb termék mind a szemorvosok, mind pedig a páciensek számára, mind a ReNu® Multiplus TM vagy a ReNu® Multipurpose TM .

Eljárás alá vont több országos napilapban fizetett hirdetéseket jelentetett meg, melyekben közölte, hogy a SOLO-caré TM Soft nagyobb hatékonysággal távolítja el a fehérjét a kontaktlencse felszínéről, mint a Bausch & Lomb ReNu termékei. Az eljárás alá vont kezdeményezésére 1995-ben önkéntes alapon megalakult a CIBA Vision EXLUSIVE Club, amelynek tagja lehet bármely CIBA Vision terméket vásárló fogyasztó. A Club tagjainak 1998. december 28-án írt levélben közli az eljárás alá vont, hogy a SOLO-care Soft ápolófolyadék sokkal nagyobb hatékonysággal távolítja el a lerakódott fehérjét a kontaktlencse felszínéről, mint például a Baush & Lomb Multiplus vagy Multipurpose termékei.
A releváns árupiacon a lágy kontaktlencsékhez használatos univerzális ápolófolyadékok között, amelyek rendelkeznek fehérjeoldó képességgel a legjelentősebb a FOTEX Optika Kft. kb. 55-60 %, a Bausch & Lomb mintegy 35 %-ban termékeivel (ReNu Multiplus, ReNu Multipurpose), másodikként az eljárás alá vont a CIBA Vision SOLO-care Soft termékével. Ezenkívül további kisebb szereplők léteznek néhány százalékban.
A vizsgálat megállapítása szerint a kontaktlencse ápoló folyadékok esetében a fehérjeoldó képesség csak az egyik és nem is az elsődleges tulajdonság. Kiemelkedik a termékkel szemben támasztott követelmények közül a fertőtlenítési hatékonyság, mivel a . fertőtlenítéssel való alkalmatlanság maradandó látáskárosodást is okozhat: Ezenkívül további funkciói: tisztítás, tárolás, öblítés, felhelyezés elősegítése, nedvesítés.
Mivel komplex oldatról van szó egyetlen funkció kiemelése és az alapján való összehasonlítás a vásárlók megtévesztésére alkalmas lehet. Mivel abszolút értelemben fontossági sorrendet e tulajdonságok között nem lehet felállítani.

A vizsgálati jelentés szerint az eljárás alá vontnak szakmai megrendelőihez írt körlevelében az a mondat, mely szerint "Összehasonlítva a termékek minőségét és árát is álláspontunk szerint a SOLO-care sokkal vonzóbb termék, mind a szemorvosok, mind pedig a páciensek számára, mint a ReNu Multiplus, vagy a ReNu Multipurpose." Mivel csak a fehérjeoldó képességének összehasonlításán alapul, az egyéb tulajdonságokat figyelmen kívül hagyja, alkalmas lehet a Tpvt. 8. § (1) és (2) bekezdésének a) pontja alapján a fogyasztók megtévesztésére. Ugyanezen paragrafus (2) bekezdés b) pontjába ütközhet az, hogy a termék a vevőkommunikáció megjelenése időpontjában nem rendelkezett a ORKI minősítő határozatával.
A 14/1990. (IV. 17.) KEM rendelet 1. § (1) bekezdése kimondja, hogy az egészségügyi célra Magyarországon előállított, illetve külföldről forgalmazott orvostechnikai eszközök akkor hozhatók forgalomba, illetve akkor alkalmazhatók Magyarországon, ha az előzetes egészségügyi alkalmassági vizsgálat, illetőleg minősítés alapján megfelelnek az egészségügyi követelményeknek, valamint rendelkeznek az ezt tanúsító ORKI által kiadható Minősítő Határozattal. Az ORKI engedélyének hiánya alkalmas lehet a fogyasztók megtévesztésére, annak ellenére, hogy a termék valóban rendelkezik ezzel a funkcióval is. A vizsgálati jelentésben a vizsgáló a Tpvt. 72. § (1) bekezdésének a) pontja alapján az eljárás megszüntetését indítványozta, figyelembe véve, hogy az 1999. év eleji reklámkampány nem eredményezett a forgalomban kiugró növekedést, versenytárssal létrejött megállapodás és ennek alapján született helyreigazító nyilatkoztat alapján javulni fog a két legjelentősebb versenytárs között a tisztességes verseny és időközben az ORKI megadta a termékre a fehérjeoldást is elismerő Minősítő Határozatot.

Az eljárás alá vont 1999. augusztus 26-án az ORKI-tól minősítő vizsgálatot rendelt meg a SOLO-care termékére. Az ORKI 1999. október 14-én adta ki minősítő határozatát, mely szerint megvizsgálta a SOLO-care Soft többcélú kontaktlencse ápoló (tisztító, öblítő, tároló, 10 perc alatt fertőtlenítő, fehérjeoldó, nedvesítő oldatot). A vizsgált termék az egészségügyi felhasználás céljaira alkalmas. A termék 1995. augusztus 25-én kapta meg az ORKI-tól az első Minősítő Határozatát. Ebben azonban még csak a többcélú kontaktlencse ápoló (tisztító, öblítő, kondicionáló, tároló és nedvesítő) funkciókkal szerepelt.
A CIBA Vision tanulmányokat nyújtott be az FDA részére a SOLO-care Soft termék fehérjeoldó képességével kapcsolatban. Ezeket a tanulmányokat a Bio- Concept Laboratoies Inc. készítette el. A tanulmányokat a CIBA Vision rendelte meg. Ezek célja az volt, hogy meghatározzák a saját termékük fehérje eltávolító hatását a versenytárs termékeihez képest. A vizsgálatot végző laboratórium ún. maszkírozott vizsgálatokat végzett, amelynek lényege, hogy a vizsgált termékeket az objektivizmusra törekedve azonosíthatatlanná teszik és kódolják. A rendelkezésre álló információk alapján a vizsgálati jelentés szerint nem vonható kétségbe a tanulmányokban található adatok valódisága, mivel a vizsgálatokat végző laboratórium nagy tekintélyű függetlennek mondható, megbízható intézmény, melyet alátámaszt a Bio-Concept Laboratories Inc. elnöke által írt nyilatkozat is. Az ORKI állásfoglalása szerint a fehérjebontó hatás vizsgálatára nincs európai, vagy nemzetközi szabványba foglalt módszer. A gyakorlat azt mutatja, hogy hazánkban a regisztrálás honi folyamatát jelentősen egyszerűsíti a FDA engedély megléte. Ez a FDA követelményrendszerének egyúttal magyarországi elfogadottságát is jelzi.

Az eljárás alá vont tájékoztatása szerint a laboratóriumi és klinikai vizsgálatok a hazánkban is elfogadott GLP Good Laboratory Praktice) és a GCP (Gut Clinikal Praktice) szigorúan szabályozott feltételrendszere mellett történnek. Minden laboratóriumi, illetve klinikai vizsgálatban az eredményeknek van bizonyos szórása (standard deviáció), a korrekt értelmezésnek azonban garanciája a bio statisztikai analízis. Ennek alapján az eredmények nem tekinthetők szubjektív vizsgálat szubjektív értelmezéseinek.
Az eljárás alá vont és versenytársa a FOTEX Optika Kft. 1999. október 11-én megállapodást kötöttek egymással. Ez tartalmazza, hogy a FOTEX Optika versenytörvénybe ütközőnek ítélte a CIBA Vision magatartását és eljárást kezdeményezett ellene a szubjektív döntések tisztességtelen befolyásolása miatt. A CIBA Vision vállalta, hogy mind a viszonteladói mind a CIBA Exlusive Club tagjai számára közvetlenül eljuttatja a megállapodás mellékletében szereplő nyilatkozatokat, valamint ezzel kapcsolatban a FOTEX Optika Kft-t ért vagyoni és nem vagyoni kár megtérítéseként kárátalányt ad a versenytársa részére.
A felek egybehangzóan kijelentették, hogy a fent részletezett kérelemmel összefüggésben egymással szemben további követelésük nincs. A mellékletben a következő nyilatkozatot teszi az eljárás alá vont: Minden partnerétól elnézést kér az év elején alkalmazott agresszív összehasonlító kampánya miatt. Kijelenti, hogy termékei népszerűsítése érdekében csak tiszta etikus gyógyszergyári vállalathoz méltó kampányokat kíván folytatni a továbbiakban.

IV.

A Versenytanácsa Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontja második fordulata alapján az eljárást megszüntette.
A Tpvt. 8. § tiltja a gazdasági versenyben a fogyasztók megtévesztését.
A megtévesztésnek a fogyasztói oldalon érdeksérelmet kell okoznia. Az eljárás alá vont azon magatartása, hogy reklámaiban illetve fogyasztóihoz, megrendelőihez írt körleveleiben összehasonlította termékeit a versenytárs termékeivel, nem járt fogyasztói érdeksérelemmel, mivel azok valós adatokat tartalmaztak a fogyasztók tájékoztatására, a fogyasztó választása esetén azt kapta, amit kért.
A Versenytanács álláspontja szerint a fogyasztóknak érdeksérelmet nem okozott, hogy nem rendelkezett az áru az ORKI minősítő határozatával, mivel azt később megkapta és forgalombahozatala idején is megfelelt a követelményeknek. Sérthette viszont magatartásával az eljárás alá vont a versenytársa érdekeit, ez azonban a Tpvt. II. fejezetében szereplő tisztességtelen verseny tilalmába ütközhet, amely Tpvt. 86. § (1) bekezdése szerint a bíróság hatáskörébe tartozik.

A határozat elleni jogorvoslat a Tpvt. 83. §-a alapul.

Budapest, 1999. november 26.

dr. Lénárd Réka sk. előadó
dr. Bodócsi András sk.
dr. Sólyom Eszter sk.
Kis Lászlóné