Gazdasági Versenyhivatal

Vj-45/2001/25

A Versenytanács a Magyar Orvosi Kamarával (Budapest) szemben kartellmentesítés visszavonására irányuló eljárásban tárgyaláson meghozta a következő

határozatot

A Versenytanács a Vj-137/1999/18. számú határozatot a mentesítést kimondó részében visszavonja, egyben megtiltja a Magyar Orvosi Kamara Etikai Kódexe 131-137. pontjai alkalmazását.

Jelen határozat felülvizsgálatára a kézhezvételétől számított harminc napon belül, a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Versenytanácsnál benyújtandó kereset előterjesztésének van helye.

Indoklás

A Gazdasági Versenyhivatal, a Vj-137/1999. számú eljárásban hozott, mentesítést tartalmazó versenytanácsi határozat visszavonását indítványozó bejelentés alapján versenyfelügyeleti eljárást indított a Magyar Orvosi Kamara (a továbbiakban MOK) eljárás alá vonttal szemben. Az eljárás célja annak megállapítása, hogy a mentesítő határozat meghozatala óta eltelt időszakban a határozat szempontjából fontos piaci körülmények oly módon változtak-e meg, amelyek eredményeképpen a versenykorlátozó megállapodás tilalma alóli mentesíthetőség törvényi feltételei már nem állnak fenn, ezért a mentesítés visszavonásának van helye.
Az esetleges visszavonás indokait a jelen eljárás időpontjában létező piaci körülmények, szabályozási állapot alapul vételével kell értékelni, abból a szempontból, hogy a korábbi határozat idején fennálltakhoz képest a piaci viszonyok mennyiben változtak meg és ezáltal a versenyjogi értékelés mennyiben kell módosuljon.
A Versenytanács kiindulása szerint, az orvosi tevékenység végzése szabályozási környezetének megváltozása, különösen a vállalkozói tevékenység további formái keretének a kiépítése, önmagában is indokolhatja az újbóli megítélést. Emellett az orvosi tevékenység vállalkozói formában történő végzésének nagyobb elterjedtsége szintén olyan ténybeli elem, amely a mentesítés felőli újabb gondolkozás elindításához önmagában is alapot adhat.

• 1.

  Az eljárás előzménye
  
  A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa az 1999. december 2-án hozott Vj.-137/1999/18. számú határozatában megállapította, hogy a MOK 1998. július 1-től hatályos Etikai Kódexének az orvosi tevékenység hirdetésére és reklámozására vonatkozó 131-137. pontjai a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) értelmében a gazdasági verseny korlátozásának tilalmába ütköznek. Ugyanakkor a Versenytanács a Tpvt. 17. §-ában meghatározott egyedi mentesítés keretében az Etikai Kódex érintett pontjaiban foglalt megállapodást mentesítette a tilalom alól, mivel azokat a tisztességes versennyel összeegyeztethetőnek találta.

• 2.

  A Tpvt. hatálya, az érintett piac
  
  Tekintettel arra, hogy az eljárás célja egy korábban meghozott határozatban alapul vett piaci körülmények megváltozásának felderítése, a Tpvt. hatályának kérdésében elégséges visszautalni a korábbi határozatra, amelyben kimondásra került, hogy a MOK a Tpvt. hatálya alá tartozó szervezet, mint az orvosok és fogorvosok önkormányzattal rendelkező szakmai, érdekvédelmi köztestülete, és ily módon az Etikai Kódex formailag és tartalmilag a Tpvt. 11. § (1) bekezdése értelmében vállalkozások köztestülete döntésének minősül.
  
  Az érintett áru- és földrajzi piacot illetően a jelen eljárásban semmilyen körülmény nem mutat arra, hogy a piacmeghatározás a Vj-137/1999/18. számú határozatban megállapítottaktól eltérjen. Eszerint az érintett árupiac az orvosi szolgáltatások piaca, az érintett földrajzi piac pedig a Magyar Köztársaság egész területe.

• 3.

  A piaci körülmények megváltozása

• • 1.

    A Gazdasági Versenyhivatal a Tpvt. 17. § (1) bekezdésének megfelelően kérelemre hozott határozattal mentesítheti az adott megállapodást a 11. §-ban megfogalmazott tilalom alól, amennyiben a törvényben felsorolt feltételek teljesülnek. A 137/1999/18. számú határozat azt állapította meg, hogy az Etikai Kódexben előírt hirdetési-reklámozási korlátozás jogsértő, mert a résztvevők számára a versenyt, a kívülállók (fogyasztók) számára pedig a hozzáférhetőséget korlátozza. Ugyanakkor, hivatkozva a Tpvt. 17.§ (1) bekezdés c) pontjára - vagyis arra, hogy a mentesítés megadható, ha a kérdéses megállapodásban a gazdasági verseny velejáró korlátozása vagy kizárása a gazdaságilag indokolt közös célok eléréséhez szükséges mértéket nem haladja meg - megállapította, hogy az Etikai Kódexben megfogalmazott korlátozás a "kívánatos versenyt nem elnyomja, csupán szabályozza".
    
    A versenyhivatali eljárás annak feltárására indult, hogy a mentesítést megadó határozat meghozatala óta eltelt időszakban a határozat szempontjából fontos piaci körülmények megváltozása mennyiben vezethet a határozatnak a Tpvt. 19. § (1) bekezdés c) pontja alapján történő visszavonásához. A piaci körülmények sorába tartozónak véli a Versenytanács - összhangban a vizsgálat megközelítésével - a kérdéses tevékenység végzésének feltételeire, körülményeire vonatkozó szabályozási környezetet, valamint a tevékenység végzésének formáit illetően a gyakorlatban tapasztalható fejlemények ténykérdéseit.

• • 2.

    A 2000-2002. időszakban megalkotott új jogszabályok az egészségügyi ellátás kereteit alapvetően újraszabályozták és a rendelkezések az orvosi tevékenység piaci vonatkozásait is nagyban érintik. Az orvosi tevékenységre vonatkozó, elemzett legfontosabb jogszabályok a következők: 1997. évi CLIV. törvény az egészségügyről (Etv.), 2000. évi törvény az önálló orvosi tevékenységről, 2001. évi CVII. törvény az egészségügyi közszolgáltatások nyújtásáról és az orvosi tevékenység végzésének formáiról (Ekszt.), 58/2002. (III. 29.) Korm. rendelet a feladat-ellátási és feladat-átvállalási szerződések pályáztatásával és a pályázatok elbírálásával kapcsolatos részletes szabályokról, 14/2002. (III. 28.) EüM rendelet az egészségügyi közszolgáltatások alvállalkozásba adásának szakmai feltételeiről, 15/2002. (III. 28.) EüM rendelet az egészségügyi közintézmények működési rendjéről, illetve szakmai vezetőtestületéről. A gyógyító tevékenység és az orvosi szolgáltatások nyújtásának szervezeti kereteit elsősorban a 2002. március 31-én hatályba lépett Ektsz. szabályozta újra.
    
    A törvény az egészségügyi szolgáltatónak az Etv.-ben definiált fogalmát változatlanul hagyva megnevezi az egészségügyi szolgáltatók lehetséges szervezeti formáit. Ennek megfelelően egészségügyi szolgáltató az Állami Népegészségügyi és Tisztiorvosi Szolgálat (ÁNTSZ) működési engedélyével rendelkező jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezet, illetve olyan magánszemély lehet, aki a szolgáltatást a saját nevében nyújtja. Az egészségügyi szolgáltatók egészségügyi intézményként vagy egészségügyi vállalkozásként működnek. Az egészségügyi intézményeknek három fajtáját különíti el a törvény, elsősorban a tulajdoni viszonyok alapján: a közintézményt, az egyházi intézményt és a magánintézményt. Az egészségügyi vállalkozások pedig lehetnek egyéni vagy társas vállalkozások.
    
    A jogszabályok az egészségügyi ellátást nemcsak a szolgáltatók, hanem a szolgáltatás oldaláról is szabályozzák. Az egészségügyi szolgáltatás fogalmát szintén az Etv. tartalmazza, az orvosi tevékenység meghatározása viszont az ún. háziorvosi praxistörvényben található. A két fogalom együttes értelmezése szerint az egészségügyi szolgáltatás lényegesen tágabb fogalom, de magában foglalja az orvosi szolgáltatásokat is.
    
    Az orvosi tevékenység az egészségügyi szolgáltatások azon része, amely nyújtását jogszabály orvosi végzettséghez köti. Az orvosi tevékenység végzésének szervezeti formáit az Ekszt. szabályozza. Ennek megfelelően az orvosok lehetnek alkalmazott orvosok, akik munkajogviszony, közalkalmazotti jogviszony vagy szolgálati jogviszony keretében dolgoznak. Az orvosok működhetnek vállalkozó orvosként is, egyéni vállalkozóként vagy gazdasági társaság tagjaiként. A törvény bevezette a szabadfoglalkozású orvos kategóriát. A szabadfoglalkozású orvos orvosi tevékenységet a törvényben meghatározott feltételek teljesülése esetén is csak akkor folytathat, ha egészségügyi szolgáltatóval - közintézménnyel, magánintézménnyel vagy vállalkozással - orvosi tevékenység ellátásáról szóló szerződést köt. A szabadfoglalkozású orvos jogaira, kötelezettségeire és felelősségvállalására a polgári jog megbízásra vonatkozó szabályai az irányadók. A törvény lehetővé teszi, hogy a szabadfoglalkozású orvosok praxisközösséget hozzanak létre, amely társas vállalkozás formájában működhet.
    
    Az orvosi tevékenység fogalmát tovább bontja a 2000. évi II. törvény az önálló orvosi tevékenység fogalmának bevezetésével. Az önálló orvosi tevékenység a területi ellátási kötelezettség körében a háziorvos, a házi gyermekorvos és a fogorvos által nyújtott egészségügyi ellátás. A meghatározott ellátási kötelezettség előírása önmagában nem jár az önálló orvosi tevékenységet folytatók között a - legalább passzív - verseny kizártságával, mert a páciensek oldaláról e körben sem kizárt a szabad orvosválasztás.

• • 3.

    A versenyhivatali vizsgálat fő irányát annak a kérdésnek a tisztázása jelentette, hogy a hatályba lépett új jogszabályok és a piacon ténylegesen tapasztalható helyzet milyen mértékben mutat az egészségügyi szolgáltatások piacának a versenypiac felé történő nyitására. A vizsgálati jelentés megállapította, hogy a vizsgált 1999-2000. években a vállalkozások száma mind az alapellátás, mind a szakrendelés területén növekedett. A fekvőbeteg ellátás területén ugyan csökkenés tapasztalható, de a magánvállalkozások nem vesznek részt az egyetemi klinikák, az országos fekvőbeteg gyógyintézetek és az állami szanatóriumok működtetésében. Az egészségügyi szolgáltatásokon belül az előbbi tevékenységek, valamint a szakambulancia, a foglalkozás-egészségügyi szakellátás és az otthoni ápolás kivételével növekedett a magántőkés vállalkozások részesedése. A magántőkés társaságok száma 1999-ről 2000-re több mint 50%-kal növekedett a járóbeteg szakellátás területén, ezáltal a szolgáltatóknak már csaknem egyharmada magánvállalkozás keretében nyújt szolgáltatást. Az egészségügyi szolgáltatók körét tekintve a magántőkés társaságok részesedése 1999-ről 2000-re közel 25%-kal növekedett. A magántőkés vállalkozások részesedése a háziorvosi és házi gyermekorvosi szolgáltatások piacán a legnagyobb, köszönhetően az új törvényi szabályozásnak, ami a háziorvosi praxisra vonatkozó működtetési jogot személyhez kapcsolt vagyoni értékű jogként definiálta és lehetővé tette annak öröklését és elidegenítését.
    
    A fentiekből egyértelműen látszik, hogy az egészségügy területén is egyre nagyobb szerepet kapnak a magántőkével működtetett szolgáltató társaságok, az új jogi szabályozás ezt a gazdaságban már beindult folyamatot követni, szabályozni és elősegíteni hivatott. Az Ektsz. célja az egészségügyi ágazatba a tőkebevonás lehetővé tétele. A feladat-ellátási és feladat-átvállalási szerződésekkel lehetővé válik egyes egészségügyi szolgáltatások piaci alapú megszervezése.

• • 4.

    A versenyhivatali vizsgálat külön kitért az Országos Egészségbiztosítási Pénztár (OEP) szerepére. Az OEP az egészségügyi közszolgáltatások piacszegmensén kap szerepet, hiszen közszolgáltatást csak az OEP által megkötött finanszírozási szerződés alapján lehet nyújtani, a jogszabályi alapú kapacitáskeretbe való befogadással. Az OEP bármely egészségügyi szolgáltatóval szerződhet. AZ OEP által biztosított finanszírozás azonban nem zárja ki teljes mértékben a versenyt, hiszen az egészségügyi szolgáltató érdekelt marad a betegszám növelésében. A közfinanszírozás jelenlegi rendszerében tehát az érintett szolgáltatók között a versenynek bizonyos terepe létezik, még akkor is, ha az OEP kifizetőként valójában un. intézmény-finanszírozást végez, és a közszolgáltatás megszervezése a területi és szakmai ellátási kötelezettség alapján történik. Azonban e körben is él a szabad orvosválasztás lehetősége.
    
    A vizsgálat azt állapította meg, hogy a magánorvosi tevékenység keretében nyújtott szolgáltatás piaci alapú szolgáltatás, míg a közalkalmazotti minőségben nyújtott szolgáltatások esetén a verseny csak korlátozottan érvényesül. A vizsgálati jelentés szerint közömbös, hogy a magánorvosi ellátásban a betegek közvetlenül az orvosnak fizetnek, a közfinanszírozású ellátásban viszont az OEP a fogyasztók összegyűjtött pénzéből fedezi az ellátás költségeit. A Versenytanács előzetes álláspontjában az OEP szerepének nem tulajdonított a most vizsgált kérdésben ügydöntő jelentőséget, ezért az OEP által finanszírozott rendszerben nyújtott szolgáltatások tekintetében a verseny terepét, mértékét, gyakorlati megnyilvánulását külön nem elemzi részletesen e határozatban. Ugyanis a vizsgált kérdés megítélésében alapvetően a vállalkozói alapú orvosi tevékenységre kell koncentrálni, továbbá még a szabadfoglalkozású orvosok tevékenységi feltételeit és a betegekkel, illetve az intézményekkel kapcsolatos viszonyait lehet szükséges még figyelembe venni.

• 4.

  Az orvosi tevékenység személyes jellege és viszonyai

• • 1.

    A vizsgálat megállapította, hogy a mentesítő határozat meghozatala óta több ízben indult etikai eljárás a reklámtilalom megsértése ügyében, és az eljárások eredményeképpen az etikai vétségért az Etikai Kódex 133. pontja alapján a kérdéses reklámot közzétevő gazdasági társaságnál - tagsági vagy munkajogviszony alapján - dolgozó orvost tették felelőssé.
    Az új jogi szabályozás nemcsak az orvosi tevékenység végzésének szervezeti kereteiről, hanem az orvosok felelősségi kérdéseiről is rendelkezik. Az alkalmazott orvos munkajogviszonyt, közalkalmazotti jogviszonyt vagy szolgálati jogviszonyt létesít az őt alkalmazó egészségügyi szolgáltatóval. Az adott jogviszonyra vonatkozó specifikus törvényi szabályozás minden esetben rendelkezik a felelősség kérdéséről.
    
    A szabadfoglalkozású orvos jogviszonyára a polgári jogi megbízás szabályait kell alkalmazni. Az orvos a feladatát szakmailag önállóan, saját felelősségére végzi, de a beteggel szemben közvetlenül az egészségügyi szolgáltató felel az esetleges károkozásért. Az orvos és az egészségügyi szolgáltató egymás közötti jogviszonyában a megbízás szabályai érvényesülnek.
    A vállalkozó orvos orvosi tevékenységet vagy egyéni egészségügyi vállalkozóként, vagy valamely egészségügyi szolgáltatást nyújtó gazdasági társaság tagjaként végez. (Az egészségügyi vállalkozásnál munkaviszonyban dolgozó orvosok alkalmazott orvosok.) Az egészségügyi vállalkozásban szükségképpen elkülönül a gyógyító tevékenység és a profitorientált gazdálkodási tevékenység.
    
    A MOK Etikai Kódexének 133. pontja "az állami és biztosítók által működtetett, továbbá magángyógyintézetek -kórház, szanatórium, rendelőintézet, stb. - vagy vállalkozás keretében működő egészségügyi és szociális intézmények orvos-vezetője, vagy orvosa" kötelezettségévé teszi a reklámtilalom betartását. Az Etikai Kódex megfogalmazása szerint a reklámtilalom megszegése esetén az előbbiekben említett orvos-vezető, illetve orvos is felelősséggel tartozik.

• • 2.

    Az egészségügyi dolgozók rendtartásáról szóló 11/1972. (VI. 30.) EüM rendelet 31. §-a szerint az orvos saját orvosi tevékenységéről nem adhat olyan nyilatkozatot, amely személye népszerűsítésének célját szolgálja, vagy arra alkalmas. E rendelkezés a rendeletben a sajtószereplés címszóhoz kötődik, a korábbi viszonyok között is nehezen értelmezhető, hiszen az orvos által személyesen megtett tájékoztató közlés, a tevékenységével kapcsolatos nyilatkozat a mai kor médiahatása szerint nyilvánvalóan népszerűsítő következményű. Általánosan kimondható, több foglalkozás gyakorlóira is tekintettel, hogy a médiaszerepléseket versenyelőnyt produkáló hatásúnak (és valószínűleg célzatúnak is) kell tekinteni a médiahatásokra vezérlődő fogyasztói magatartást mutató mai viszonyok között. Az EüM rendelet említett §-a létrehozatala alapjául szolgáló, magasabb szintű felhatalmazó jogszabály ráadásul már korábban hatályon kívül helyezésre került, miniszteri rendelet pedig csak megfelelő felhatalmazás keretében érvényesíthet szabályozást. Ezen okból sem tudja a Versenytanács a hivatkozott rendeleti szabályt jelen ügy megítélését érdemben befolyásoló tényezőnek elfogadni. A Tpvt. értelmében továbbá kizárólag törvény vehet ki egy tevékenységet a versenytörvény alkalmazási köréből, amikor a Tpvt. hatályának meghatározásakor törvényi jogforrás eltérő rendelkezésére utal.

• • 3.

    Az Etikai Kódex hivatkozott 133. pontjában nem került pontosan megfogalmazásra, kit kell egy intézmény vagy vállalkozás orvos-vezetőjének tekinteni. Az egészségügyi közintézmények működési rendjéről, illetve szakmai vezetőtestületéről szóló 15/2002 (III. 28.) EüM. rendelete szerint a közintézmény vezetése az intézmény egyszemélyi felelős vezetőjét és a vezetőhelyetteseket foglalja magában. Az intézmény egyszemélyi vezetője a főigazgató, a vezetőhelyettesek pedig az orvosi tevékenységért felelős orvosigazgató és az intézmény gazdasági, pénzügyi feladataiért felelős gazdasági igazgató. Tehát az intézmények vezetésében is elkülönül a gyógyító és gazdálkodási tevékenység. Ez az elkülönülés a gazdasági társasági formában működő orvosi vállalkozásoknál is megjelenik. A pénzügyi befektetők általában nem orvosok, a gazdálkodás - így a profitnövelést célzó reklámozás is - gazdasági szakemberek feladata. A gazdasági társaságként működő egészségügyi szolgáltató esetén vezető tisztségviselőnek azt kell tekinteni, akit az adott társasági formánál a gazdasági társaságokról szóló 1997. évi CXLIV. törvény ilyenként megjelöl. Az adott intézménynél bármilyen jogviszonyban dolgozó orvos felelőssé tétele egy nem a saját személyét, hanem az intézményt vagy vállalkozást népszerűsítő reklámért szintén inadekvát az orvosi tevékenység végzéséhez kötődő etikai szabályozásban. Ezt a körülményt a Versenytanács a Tpvt. szerinti vizsgálatra tartozónak tekinti, mert az orvosi tevékenység végzéséhez kapcsolódó kereskedelmi önmegjelenítés adott módját korlátozza a kérdéses szabály.

• 5.

  Az orvosi tevékenység (szolgáltatás) bizalmi jellegének kérdése

• • 1.

    Az orvosi tevékenység reklámozási tilalmának mentesíthetőségét a Versenytanács a korábbi mentesítő határozatban részben az orvosi szolgáltatás bizalmi jellegéből eredő, annak különleges biztonságához fűződő közérdekkel indokolta. Ugyanakkor azt is hangsúlyozta, hogy még a különleges közérdek megléte esetén is érvényesülnie kell a piac alapkövetelményének: az erőforrások hatékony állokációjával a legalacsonyabb árak mellett a legmagasabb minőségű szolgáltatást kell nyújtani. A Versenytanács a korábbi határozatban azt is kifejtette, hogy a reklámok ésszerű korlátozása mellett is elegendő és megfelelő információt kell biztosítani a fogyasztó számára.
    
    Ugyanakkor a Tpvt. kategóriáit használva a korábbi mentesítő határozat a Tpvt. 17. § (1) bekezdés c) pontjára is hivatkozott, amikor a mentesítés megadásáról döntött: a gazdaságilag indokolt célokhoz kötődően ismerte el - adott piaci és szabályozási körülmények mellett - a mentesítés lehetőségét. Azon túl, hogy a Tpvt. 17. § (1) bekezdése szerinti feltételek mindegyikének teljesülnie kell a mentesíthetőséghez, a Versenytanács a mostani határozatban arra kíván rámutatni, hogy e törvényhely c) pontja a gazdaságilag indokolt célokról beszél, és így a nem gazdasági vonatkozású célok, megfontolások kevéssé játszhatnak ügydöntő szerepet. Annál kevésbé, minél inkább lehetséges és elterjedt az orvosi tevékenység gazdasági-piaci szolgáltatásként való végzése.
    
    Amennyiben az orvosi tevékenység végzésében álló szolgáltatás gazdasági tevékenységként mutatkozik, akként értelmezhető, akkor a Tpvt. alkalmazásában a gazdasági tevékenység jelleghez kacsolódó megfontolásoknak lehet csak helye a 17. § értelmében is. Végső soron tehát a gazdasági-piaci tevékenységként tekintendő orvosi szolgáltatás kapcsán a kérdés az, hogy vajon helye van-e az orvosi tevékenység gazdasági-piaci szolgáltatásként való végzésének. Ennek eldöntése nem a versenyfelügyeleti eljárásra tartozik, a jelen eljárás tekintetében az egy kiinduló adottság, hogy az orvosi tevékenység vállalkozói formában történő végzésének a jogi lehetősége megvan és gyakorlata is létezik. E ténykérdések figyelembe vételével a versenyhivatali vizsgálat arra jutott, hogy a piaci körülmények lényegesen megváltoztak és a gazdasági-piaci alapú orvosi tevékenység elterjedtebb lett, ami tehát azt is indokolja, hogy a Tpvt. szerinti versenyjogi megítélés is alaposabb legyen, mert a piac nagyobb, a piaci hatások jelentősebbek.

• • 2.

    A jogszabályokkal lehetővé tett piacnyitás mellett, valamint tekintettel a már ettől függetlenül is egyre szaporodó orvosi magánvállalkozásokra, szükségszerűen adódik a szempont: ha az adott tevékenység végzése vállalkozói formában lehetséges és ez gyakorlatilag is létező jelenség, akkor bizonyos szabályozási és törvényi vonatkozások felmerülnek, amelyek a vállalkozói tevékenység, a piaci alapú vállalkozás bármilyen tevékenységi ágában jelen vannak. Így a versenyjogi feltételek is, amelyek alapvetően a vállalkozói-piaci tevékenységre irányulnak, és főszabályként az ilyenként kvalifikálható tevékenységre alkalmazandóak is. Az orvosi tevékenység végzésének szervezeti újraszabályozása és az ehhez kapcsolódóan igénybe vehető támogatások, hitelfelvételi lehetőségek is arra adnak ösztönzést, hogy az eddig alkalmazotti jogviszonyban dolgozó orvosok a versenypiac szereplőivé váljanak. Ezzel párhuzamosan viszont gondoskodni szükséges a saját praxis kialakításának lehetőségéről, a nyújtott szolgáltatásnak a fogyasztók számára történő megismertethetőségéről.
    
    Az Etikai Kódex csak az orvosok által végzett tevékenységekkel kapcsolatosan állapíthat meg kötelezettséget, az egészségügyi szolgáltatók azonban nemcsak orvosi, hanem más egészségügyi szolgáltatásokat nyújtanak. Az ilyen kapcsolódó - például a betegek jobb ellátási körülményeit - hirdető reklámok korlátozása semmiképpen sem szolgálja az áru bizalmi jellegéből eredő, védeni kívánt közérdeket. A MOK Etikai Kódexének érintett korlátozó rendelkezései tehát az előbbiekben ismertetett megváltozott piaci körülmények között versenyjogi szempontból már nem indokoltak és nem is állnak arányban az orvosi tevékenység különleges jellegéből származó közérdek védelmének szükségességével. Mindvégig figyelemben kell tartani azt, hogy a tevékenység különleges jellege abban a keretben vetődik fel, hogy az orvosi tevékenység gazdasági-piaci tevékenységként jelenik meg, ez az a szféra, amire a Tpvt. alkalmazása irányul.

• • 3.

    Az orvosi tevékenység bizalmi jellegét célszerű lehet tovább értelmezni, abból a szempontból, hogy ez mit is jelent a Tpvt. kontextusában történő felemlítésekor. A Tpvt. alóli kivételezettséget eredményező speciális bizalmi jelleget a tevékenység (a szolgáltatás) jellemzőjeként önmagában az orvos és betege kapcsolata nem jelenhet, mivel számos más szolgáltatás nyújtása során is jellemző a bizalmas jelleg, a titoktartási kötelezettséggel is terhelt viszony. Ha az orvosi tevékenység kapcsán emlegetett bizalmi jelleg az orvosi tevékenység néha bizonytalan voltát próbálja érzékeltetni (azt tehát, hogy nem mindig lehet biztosan megalapozni az adott gyógyító orvosi tevékenység választását és végzését, hogy nem mindig lehet tudni biztosan az orvosi tevékenységnek betudható és azon kívüli következmények beálltát vagy mértékét egy beteg kórtörténetében, stb.), akkor szintén utalhatunk arra, hogy más szakmák szolgáltatásai is hordoznak ilyen jellegű bizonytalansági elemeket, a tevékenységen belüli döntések választását, kivitelezését, hatásait illetően (több említhető párhuzam adódhat; így például a piaci fejlemények előrevetítő elemzésén nyugvó befektetési tanácsadás esete, vagy akár egy meteorológiai szakvélemény).
    
    Amennyiben arra vagyunk tekintettel, hogy az orvosi tevékenységnek az előbb említett bizonytalanságai miatt valamely tevékenység reklámozása nem helyénvaló a szakma specialitásai miatt, akkor a hasonló szempontokat felvető más szakmákra is hasonlóan kell tekintettel lenni. Továbbá, a Versenytanács is elismeri azt, hogy szakmai sajátosságokra alapozottan speciális szabályai legyenek az üzleti-kereskedelmi célú önmegjelenítésnek, így a reklámnak is, ám e szabályozás korlátozó jellegének a megalapozását és mértékét tekintve a Tpvt. szerint érvényesítendő - a vállalkozási tevékenységhez és a versenyhez kötődő - kereskedelmi szólásszabadság kivételeként, a szükségesség és arányosság mércéjének meg kell felelnie. A teljes tilalom ennek az elvnek nem felel meg, azonban egy szakmai kontrolt megvalósító ellenőrzése a reklám-tartalom igaz és nem félrevezető mivoltának már nyilvánvalóan alapja és megfelelő módszere lehet a kereskedelmi célú önmegjelenítés korlátozásának. Az előbbi megközelítést tartja a Versenytanács irányadónak az orvosi tevékenység reklámozása kérdésében is. A szakmai specialitásokra hivatkozás célhoz kötött kell legyen és a szükséges legkisebb mértékben lehet versenykorlátozó, az ilyen etikai szabályozás élvezhet mentesülést a Tpvt. alapján. Alapvető, hogy a teljes reklámtilalom a versenyviszonyoknak kitett szolgáltatásnyújtók számára nem arányos korlátozás, és így a Tpvt. 17. § (1) bekezdés d) pontja értelmében nem mentesíthető.
    
    Abból kiindulva, hogy a Tpvt. alkalmazásában a gazdasági-piaci tevékenységként megvalósuló orvosi tevékenységre vagyunk tekintettel, e körben kell a Tpvt. 17. § (1) bekezdés c) pontját is értelmezni és érvényesíteni. A vállalkozásként megjelenő orvosi tevékenységet végzők, illetőleg szolgáltatást nyújtók körében a tevékenységükről szóló - a szükségesen támasztandó orvos-szakmai szempontoknak megfelelő, nem megtévesztő - reklámközlések tilalmát és aránytalan korlátozását a Versenytanács a jelenlegi piaci körülmények mellett nem értékeli olyannak, mint amit a gazdaságilag közös célokra alapozottan mentesíteni lehetne, legyen e korlátozás akár a vállalkozó orvosok közötti megállapodás eredménye, akár a kamarai szabályzat előírása. Ha ugyanis a kamarai szabályzatot ezen az alapon mentesíteni lehetne, akkor maguk a gazdasági tevékenységként megjelenő orvosi szolgáltatásokat végző vállalkozások is egymás között versenykorlátozó megállapodást köthetnének a kereskedelmi célú önmegjelenítés tilalmáról, aránytalan korlátozásáról, ami nyilvánvalóan árkérdésben, illetőleg piacfelosztásban tetten érhető kartellnek minősülne.

• • 4.

    A Versenytanács megközelítésében szerepet játszik az a körülmény, hogy tudvalévőleg nem minden orvosi tevékenységre mondható jellemzőnek az előbbi értelmű bizonytalansági tényező, amennyiben vannak még a gyógyítási, diagnosztikai eljárás során is olyan tevékenységek, amelyek sztenderdizáltak, ezek kapcsán a szolgáltatás, illetőleg eredménye bizonytalanságára visszavezethető bizalmi jelleg nem állítható. Ilyen beazonosítható tevékenység tekintetében a reklámozással történő önmegjelenítés általában nem alkalmas a célközönség összezavarására vagy félrevezetésére. A reklámkorlátozás arányosságának mérlegelésekor ezt a körülményt is kellő súllyal értékelni szükséges, ami ugyancsak orvosi szakmai kérdés, és a teljes tilalom alternatívájának kidolgozását alapozhatja meg. A versenyjogi megközelítés szerint, az ilyen "termékesedő" sztenderd szolgáltatások nyújtása során, azok megfelelő beazonosításával, még az árakban, díjakban történő verseny, így az ár reklám lehetősége is helyénvaló lehet.
    
    Az orvosi tevékenység bizalmi jellege, a fentebb írt értelmezés szerint, továbbá bizonyos orvosi tevékenységek, szolgáltatások során nem lehet megfelelő hivatkozás a reklámkorlátozás indokául. Nem a Versenytanács mostani határozatára tartozik, hogy az orvos-szakmai megfontolások szerint eleve meghatározza azon tevékenységeket, amelyek kifejtésekor ez a bizalmi jelleg, a szolgáltatás jellege folytán, nem érvényesül. A határozat arra kíván rámutatni, hogy a bonyolult gyógyító beavatkozások során végzett orvosi tevékenység ebből a szempontból is eltérően ítélhető meg attól az esettől, amikor meghatározott, konkrét, eseti tevékenység történik a megelőzés vagy valamilyen nem gyógyító beavatkozás során.
    
    A Versenytanács e ponton is megjegyzi, hogy megítélése szerint a teljes reklámtilalom közvetlen hatással nincs az adott szakma szolgáltatásainak színvonalára. Ez a hatás legfeljebb közvetett lehet, a címzett közönség vélhető reakciója által. A szakmai elvárásokat azonban a hamis vagy félrevezető reklám állításokkal szemben, megfelelő eljárásban, érvényesíteni lehet, és ezzel elejét lehet venni annak, hogy a reklám lehetősége a szakmai színvonalra káros hatással járjon.

• 6.

  A mentesítő határozat visszavonása

• • 1.

    A Tpvt. 17. § (1) bekezdése értelmében a Versenytanács határozatában mentesítheti az adott megállapodást vagy annak egy részét a 11. § szerinti tilalom alól, ha a törvényben felsorolt négy feltétel együttesen teljesül. A Tpvt. 19. § (1) bekezdése szerint pedig a mentesítő határozat visszavonásának van helye, ha az e törvényhelyben felsorolt körülmények valamelyike bekövetkezik. Jelen esetben az eljárás a 19. § (1) bekezdés c) pontja alapján indult, a mentesítés visszavonása felől is e pont alapján kell dönteni. E pont szerint a mentesítő határozatot akkor lehet visszavonni, ha a határozat szempontjából fontos piaci körülmények oly módon változtak meg, hogy a 17. § (1) bekezdésében foglalt feltételek nem teljesülnek.
    
    A Tpvt. 17. § (1) bekezdése feltételei a következők: A mentesítő határozat meghozatalának akkor van helye, amennyiben:

• • • a)

      a megállapodás hozzájárul a termelés vagy a forgalmazás ésszerűbb megszervezéséhez, vagy a műszaki vagy a gazdasági fejődés előmozdításához, vagy a környezetvédelmi helyzet vagy a versenyképesség javulásához;

• • • b)

      a megállapodásból származó előnyök méltányos része a fogyasztóhoz jut;

• • • c)

      a gazdasági verseny velejáró korlátozása vagy kizárása a gazdaságilag indokolt közös célok eléréséhez szükséges mértéket nem haladja meg; és

• • • d)

      nem teszi lehetővé az érintett áruk jelentős részével kapcsolatban a verseny kizárását.

A Versenytanács a mentesítő határozatban a c) pontban megjelölt feltételre fókuszált és azt állapította meg, hogy az Etikai Kódexben előírt hirdetési korlátozás "jogsértő, mert a résztvevők számára a versenyt, a kívülállók (fogyasztók) számára pedig a hozzáférhetőséget korlátozza". Ugyanakkor azt is megállapította, hogy a korlátozás a "kívánatos versenyt nem elnyomja, csupán szabályozza". Ez a c) pont a jogi értékelésre tartozó körülmény, a Versenytanács megítélése szerint a jelen eljárásban, a visszavonás vizsgálatakor ezt a c) pontot vagy akár más pontját e bekezdésnek a visszavonás megalapozásához indokul lehet hívni.

A vizsgálat olyan tényekről történt tudomásszerzés után indult meg, amelyek valószínűsítik, hogy 1999 és 2001 között - elsősorban az önálló orvosi tevékenységről szóló törvény megalkotása miatt - olyan piaci változások következtek be, amelyek ismeretében a mentesítés már nem tartható fenn. A vizsgálat e megállapítást három adatcsoportra alapozza. Az egyik az Országos Tisztifőorvosi Hivatal adatai a működési engedéllyel rendelkező szolgáltatásokról, a másik az OEP adatai a velük szerződött orvosok, vállalkozások számáról, a harmadik pedig a KSH egészségügyi statisztikai adatai. Mindhárom adatcsomag azt mutatja, hogy a vizsgált időszakban szinte minden orvosi szolgáltatási szektorban növekedett a magántőkés vállalkozások száma. Az a konklúzió vonható tehát le, hogy a magánvállalkozások számának növekedésével a piaci viszonyok megváltoztak.

• • 2.

    A Versenytanácsnak külön értelmeznie kellett a Tpvt. 19. § c) pontja alkalmazása szempontjából azt, hogy a 19. § szövegezésében a "határozat" visszavonása tartalmilag mit is jelent. Kiindulásként kell rögzíteni, hogy kizárólag a Tpvt. rendelkezésein alapulóan történhet meg a határozat visszavonása. A Tpvt. 19. § szövegezése - önmagában tekintve - azt mutathatja, hogy e § alapján magának a határozat visszavonásának van helye, tehát csak a teljes határozat vonható vissza a maga egészében. Azonban a 19. §-t szükségképpen együtt kell értelmezni a Tpvt. 18. §-ával, mert a 18. § alapján és keretében meghozott mentesítésről van nyilvánvalóan szó, mint ami a 19. § szerint a visszavonás tárgya lehet, ahogyan erre maga a 19. § szövegezése is utal. Emellett, a Tpvt. 19. és 18. §-ai együttes értelmezése során a jelen esetben arra van szükség, hogy kimondottan a 19. § c) pontjának a jelentése nyerjen megállapítást, mert csak e pont játszik szerepet a visszavonás megítélésében.
    
    A Versenytanács megítélése szerint a Tpvt. 19. §-ában szereplő "határozat" megfogalmazás, a 19. § c) pontja alkalmazásának kontextusában, tekintettel a 19. és 18. §-ok együttes értelmezésére, azt jelenti, hogy a visszavonás lehetősége a korábbi versenytanácsi határozatnak a mentesítést kimondó részére vonatkozik. További, eljárásjogi szempontot is figyelembe véve is az adódik, hogy a visszavonás tárgyában hozható határozat kizárólag a korábbi határozat mentesítést kimondó részéről szólhat, mert erre vonatkozóan indult és zajlott le az eljárás.
    
    Mindennek következtében, a korábbi határozatnak a mentesítést kimondó részén túli tartalma a jelenlegi eljárás által nem érintetten irányadó marad, azzal a joghatással, hogy a Tpvt. 11. §-ának megsértését jelenti az Etikai Kódex meghatározott pontjainak alkalmazása, anélkül, hogy ezt a jelen határozat rendelkező részében külön ki kellene mondani. Így minden további nélkül hatályban maradt a 137/1999/18. számú határozat azon részében is, amely az Etikai Kódex 140. pontjára vonatkozott.
    
    A mostani eljárás tárgya és eredménye a mentesítés visszavonása, ami szükségszerűen implikálja, hogy a korábbi határozat jogsértést kimondó megállapítása lett az irányadó az eljárás alá vontra nézve. Ám mivel a korábbi határozat a jogsértés megállapítása mellett a mentesítésről rendelkezett, természetszerűleg nem szólt a jogsértő magatartástól való eltiltásról. A Tpvt. szerint az érdemi határozat a jogsértés megállapítása mellett külön szól a jogsértő magatartástól való eltiltás jogkövetkezményéről, mint az érdemi határozat külön tartalmi rendelkezéséről, így a Versenytanács külön kimondta a mentesítést visszavonó jelenlegi határozatában az Etikai Kódex megfelelő pontjai további alkalmazásának tilalmát, mert erre eddig semmilyen határozati rendelkezés nem irányult.
    
    Tekintettel arra, hogy a jelen eljárás egy un. hivatalból indult eljárás volt, amelynek során az eljárás alá vont nyilatkozattételi és védekezési jogai érvényesültek, ugyanúgy, mint a hivatalból indított, jogsértés valószínűsítése miatt zajló, un. jogsértéses eljárásokban. A jelen határozat rendelkező része ilyetén megfogalmazásának tehát jogi akadálya vagy korlátja nem volt. A törvénysértés állapotába került a MOK, mert az adott pontok tekintetében - a mentesítés visszavonásával - a korábbi határozat törvénybe ütközést kimondó rendelkezése az irányadó, ezért a Versenytanács szükségesnek látta az adott pontok alkalmazási tilalmának kimondását, azaz a törvénysértő magatartás folytatásának a tilalmazását.

• 7.

  A reklám és a hirdetés fogalma és gyakorlata a Kódex alapján
  
  A MOK Etikai Kódexének 131. pontja anélkül különbözteti meg a reklám és a hirdetés fogalmát, hogy azokat pontosan körülírná. A Kódex szerint a hirdetés a minősítés nélküli, tárgyszerű adatközlés és tájékoztatás. Az ezen a körön kívül eső közlések reklámok, ami valójában az etikátlan hirdetés kategóriája a Kódexben. A hirdetésnek a Kódexben adott meghatározás ugyanakkor alkalmas lehet az un. burkolt reklám kategóriájának a leírására is. A Kódex lehetséges értelme szerint tehát a hirdetés nem más, mint az etikus reklám, a reklám pedig nem más, mint az etikátlan hirdetés. Mindvégig reklámról is lehetne beszélni, annak nyílt és burkolt formája is értelmezhető lehet a Kódex szövegezése és lehetséges magyarázata szerint. A vállalkozó orvosok, az orvosi vállalkozások, mint piaci szereplők számára is bizonytalannak mutatkozhat a Kódex szabályozása, ez a körülmény önmagában is piacralépési akadály és versenyhátrány alapja lehet.
  
  Az Etikai Kódex 136. pontja lehetővé teszi az orvos számára, hogy a magánrendelését "indokolt esetben többször" hirdesse. Ez a szabály vonatkozik a vállalkozás keretében működő intézményekre is. A Kódex azonban nem határozza meg, hogy mit jelent az "indokolt eset" és a "többször" fogalma és azt sem pontosítja, hogy a magánrendelésre illetve az intézmény működésére vonatkozó milyen adat, információ tehető közzé hirdetésként. A Versenytanács leszögezi: az informatív jellegű adat közlés vagy tájékoztatás (amikor például a szakmai tapasztalatot, a tudományos fokozatot, a külföldi munkavégzést, szakmai díjakat vagy titulust, valamely intézményben betöltött státust is tájékoztatólag közli valaki) egyúttal reklámhatású kommunikációnak is minősíthető, az ésszerű fogyasztói megközelítés alapul vételével, mert a fogyasztó választását nyilvánvalóan befolyásolja ez az adatközlés vagy tájékoztatás.
  
  A Vj-137/1999. sz. eljárásban nem történt meg annak vizsgálata, hogy a két fogalom között, a gyakorlatukat is figyelembe véve, mi a különbség. A jelen eljárásban a vizsgáló megkereste a MOK Elnökét és iránymutatást kért a két fogalomnak a gyakorlatban kialakult értelmezésével kapcsolatosan, levélben azonban ismételten csak a Kódex szabályainak felidézése történt. A gazdasági reklámtevékenységről szóló 1997. évi LVIII. törvény csak egyes áruk reklámozására vonatkozó tilalmat és korlátozást vezet be - pl. a kizárólag orvosi vényre kiadható gyógyszerek és a gyógyszernek nem minősülő gyógyhatású készítmények vonatkozásban, - az orvosi tevékenységet azonban nem vonja ebbe a körbe.
  
  Általános közelítésként a Versenytanács is osztja a MOK azon véleményét, hogy az eltúlzott, hivalkodó, ízléstelen hirdetési vagy reklámtevékenység hozzájárulhat a szakmai tekintélyen alapuló orvos-beteg bizalmi viszony megingásához. Ugyanakkor az Etikai Kódex nem írja körül az eltúlzott, ízléstelen reklámokat, illetőleg nem szól valamilyen szakmai kontroll eljárásról, hanem általános jelleggel valamennyi reklám közzétételét megtiltja, mégpedig valamennyi orvosi tevékenységre és tevékenységi formára vonatkozóan. Így tehát tilalmazott a vállalkozó orvos, illetve a vállalkozás reklámtevékenysége is, bármilyen tevékenységről szóljon is, és bármi is legyen annak a tartalma. Általánosan tilalmazott mindenfajta orvosi tevékenység, a nem gyógyító beavatkozások is, illetőleg a rutinszerű (sztendertizált, azonosan sorozatban végzett) tevékenységek is.
  
  A szabályozás elismerendő célja abban állhat - a versenyhatóság számára is elfogadhatóan - hogy félrevezető, hamis közlések a célközönség felé reklámok közzétételével ne érvényesülhessenek. Ennek megakadályozására a minden orvosi tevékenységre és szolgáltatási formára kiterjedő teljes reklámtilalom nem az alkalmas megoldás, figyelemmel arra is, hogy bizonyos orvosi tevékenységek, illetőleg tevékenységvégzési formák a vállalkozói, a piaci létnek kitett módon történnek. Az elismerendő célt kevésbé korlátozó, a versenykorlátozás arányossága szerint is megfelelő megoldással is el lehet érni, a reklámok tartalmának meghatározott szakmai mércék szerint történő ellenőrzésével és a valótlan, hamis, félrevezető reklámtartalom kiszűrésével. A kódex definíciója szerinti hirdetés (ami valójában gyakorlatilag burkolt reklám is lehet) tekintetében létezik is ilyen eljárás.
  
  A reklámtilalom bevezetését a MOK a közérdekre való hivatkozással indokolta és ezt részben a Versenytanács is elfogadta. A közérdek - vagyis a fogyasztók megfelelő tájékoztatásának, megtévesztésétől való megvédésének és a tisztességes verseny fenntartásának az érdeke - azonban csak bizonyos reklámok megtiltását igazolhatja. Az igazolhatóan valós, nem megtévesztő közléseket, amelyek a törvényi definíció szerint reklámnak minősülnek, a közérdek alapján nem lehet a vállalkozói-piaci szférában szereplők tekintetében jogszerűen általánosan tilalmazni.
  
  A Versenytanács korábbi határozataiban szintén szakmai kamarák ellen eljárva rögzítette is ezt az elvet. A Vj 1/1999. sz. határozatban az Állatorvosi Kamarával szemben eljárva a következőket állapította meg:

  "Versenykorlátozó az az etikai elvárás, amely a reklámtilalomban a versenytől való tartózkodást követeli meg még akkor is, ha annak jogszabályi nevesítése (például a reklámtörvényben) nincs, illetve a versenytörvény a reklámozást csak alaptalanság esetén tiltja. A jogszabályilag megengedett reklám tiltásával az etikai előírás teret sem engedve a jogszerűség vizsgálatának, eleve megfosztja az állatorvost attól, hogy jogszerű módon, a reklámot eszközként felhasználva javítsa piaci szereplését. [...] A Versenytanács nem találta mentesíthetőnek a kifogásolt rendelkezéseket a Tpvt. 17. §-a alapján, amely jogszabályhely alkalmazása az ott írt négy feltétel együttes fennállását igényli. [...]A reklámtilalom folytán a fogyasztók kevesebb információhoz jutnak és kevésbé tudják számba venni a szolgáltatók ajánlatait."

  A Vj 148/1998. sz. ügyben a Magyar Könyvvizsgáló Kamarával szemben eljárva a következő határozat született:

  "A 17. § azonban ennél többet kíván meg; a minimumdíj alkalmazása, a hirdetési tilalom, a gyenge (kis) piaci szereplők kiszűrésére vezethet, ugyanakkor elzárhatja a jó minőségű munkát végzőket is saját megismertetésüktől. Ez pedig a versenyképesség javulásához nem járul hozzá (17. § (1) bekezdés a) pont), mert a versenytársak közti választást tisztességes eszközökkel sem engedi befolyásolni, a szolgáltatás minőségét, speciális tevékenységeket, a különbségeket nem engedi közölni. Így a fogyasztók érdeklődését nem hagyja felkelteni, tájékozódásukat korlátozza, amely különösen hátrányos az újonnan piacralépőkre."

  Mindezek alapján, a Versenytanács azt a konklúziót fogalmazta meg, hogy a MOK Etikai Szabályzatának 131-137. pontjaiban foglalt korlátozás és tilalom az elérni kívánt cél elérésére nem az alkalmas és arányos beavatkozó eszköz a versenyjogi értékelés alapján, és a fentebb írt indokolás szerint beleütközik a Tpvt. versenykorlátozó megállapodásokat - ezen a gyűjtőmegfogalmazáson belül a MOK vizsgált aktusa is értendő a Tpvt. 11. § szerint - tilalmazó rendelkezésébe.
  
  A határozat felülvizsgálata céljából benyújtható kereset lehetőségét a Tpvt. 83. biztosítja.

Budapest, 2002. május 24.