Gazdasági Versenyhivatal

Vj-154/2002/47

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a Baucont Építőipari Rt. (Székesfehérvár) mint I. rendű, a Klíma-Vill. Építőipari Fővállalkozási és Szolgáltató Kft. (Kaposvár) mint II. rendű és a Középületépítő Rt. (Budapest) mint III. rendű eljárás alá vontakkal szemben versenykorlátozó megállapodás és összehangolt magatartás miatt indult versenyfelügyeleti eljárásban, nyilvános tárgyaláson, meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács megállapítja, hogy az I. és III. rendű eljárás alá vontak a 2002. évben a Kaposvári Egyetem beruházási munkálataira kiírt közbeszerzési eljárás során versenykorlátozó megállapodást kötöttek.

E magatartással összefüggésben a Versenytanács az I. rendű eljárás alá vont vállalkozásra 149.000.000,- (azaz száznegyvenkilencmillió) forint, a III. rendű eljárás alá vont vállalkozásra 149.000.000,- (azaz száznegyvenkilencmillió) forint versenyfelügyeleti bírságot szab ki, amelyet e határozat kézhezvételétől számított harminc napon belül kell megfizetni a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557. számú bírságbevételi számlájára.

A II. rendű eljárás alá vonttal szemben az eljárást megszünteti.

A határozat felülvizsgálatát az ügyfelek a kézhezvételtől számított harminc napon belül kérhetik a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó keresettel.

Indoklás

I.

A vizsgálat megindítása

• 1)

  A Gazdasági Versenyhivatal hivatalból kezdeményezett adatgyűjtése során észlelte, hogy a Baucont Építőipari Rt. (a továbbiakban: Baucont), a Klíma-Vill. Építőipari Fővállalkozási és Szolgáltató Kft. (a továbbiakban: Klíma-Vill) és a Középületépítő Rt. (a továbbiakban: Középületépítő) az Oktatási Minisztérium által 2002-ben, a Kaposvári Egyetem bővítésére kiírt közbeszerzési eljárás során olyan magatartást tanúsított, amely alkalmas lehet a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11. § (1) bekezdésének és a 11. § (2) bekezdésének e) pontjának megsértésére, ezért 2002. december 9-én versenyfelügyeleti eljárást indított. A versenyfelügyeleti eljárás megindításával egyidejűleg a Baucont telephelyén és a Középületépítő Rt. székhelyén a Tpvt. 65/A. § szerinti helyszíni szemle lebonyolítására került sor.

II.

A tényállás

• 2)

  Az Oktatási Minisztérium Beruházási Főosztálya 2002. április 3-án közbeszerzési eljárást írt ki a Kaposvári Egyetem részére épülő hallgatói multifunkcionális központ, oktatási és szolgáltatói férőhelyek, valamint informatikai központ megvalósításához tartozó épületegyüttes kivitelezésére összesen 14.550 négyzetméter területen, külső közművek és azok csatlakozásainak megépítésével. A minisztérium nevében az eljárás lebonyolítása során a Kaposvári Egyetem járt el. (Vj-154/2002/11/1.)

• 3)

  A Baucont és a Klíma-Vill között 2002. április 19-én született meg a Konzorciumi Megállapodás a közbeszerzési eljáráson való közös indulásról. Az együttműködés megjelölt oka a Baucont részéről az volt, hogy az értékelés részszempontjai között viszonylag nagy súllyal szerepelt a Kaposvárott és körzetében foglalkoztatott munkavállalók száma, amit fővárosi vállalkozásként nem tudott volna biztosítani. A Klíma-Vill részéről anyagi, illetve kapacitásbeli okok indokolták az együttműködést. (Vj-154/2002/8/3., Vj-154/2002/19., Vj-154/2002/28.)

• 4)

  A közbeszerzési eljárás részvételi szakaszára - a Baucont - Klíma-Vill Konzorcium és a Középületépítő mellett - számos vállalkozás jelentkezett. Az Alba Régia Rt.-Vegyépszer Rt. Konzorcium, az önállóan is pályázó Vegyépszer Rt., a Magyar Építő Rt., a KÉSZ Kft. és a ZÁÉV Rt. jelentkezését azonban a közbeszerzésről szóló 1995. évi XL. törvény (Kbt.) rendelkezéseire figyelemmel érvénytelennek tekintették. Ezen túlmenően az utóbbi két jelentkezőt az eljárás során alkalmatlannak is minősítették. A pályáztatónak a részvételi szakaszt lezáró, 2002. április 19-i döntése következtében részletes ajánlatot csak az eljárás alá vont vállalkozások, azaz a Baucont - Klíma-Vill Konzorcium (a továbbiakban: Konzorcium), illetve a Középületépítő nyújthattak be (Vj-154/2002/11/2.). A részvételi szakasz eredményhirdetését követően a ZÁÉV Rt. és a Magyar Építő Rt. jogorvoslattal élt a közbeszerzési eljárás ezen szakasza ellen. A jogorvoslat keretében a Magyar Építő Rt. kérelmét a Közbeszerzési Döntőbizottság elutasította, a ZÁÉV Rt. pedig a jogorvoslati kérelmét visszavonta.

• 5)

  Az ajánlattételi szakasz során a Konzorcium, illetve a Középületépítő be is nyújtotta az ajánlatát az előminősítési eljárás megindításáról szóló részvételi felhívás, illetve a részvételre alkalmasnak minősített jelentkezők számára készített ajánlati felhívási dokumentáció figyelembe vételével, amely az ajánlatok elbírálásának részszempontjait is tartalmazta. Az eredményhirdetésre 2002. június 12-én került sor. Az egyes részszempontok, az azokhoz tartozó súlyszámok, a részszempontokként kapott pontszámok, illetve az ajánlattevőnként elért eredmények a közbeszerzési eljárásról készült összegzés szerint az alábbiak szerint alakultak (Vj-154/2002/15/6.):

• 6)

  A részszempontonként kedvezőbb ajánlat maximális pontszámot kapott, az ezt követő ajánlat arányosságon alapuló számítással megállapított pontszámot szerzett. Az egyes részszempontokra adott pontszámok indokai az alábbiak voltak:

• • -

    az alacsonyabb ajánlati árat a Konzorcium adta, bruttó 3.725.000.000 Ft értékben, a Középületépítő árajánlata bruttó 4.222.887.046 Ft volt;

• • -

    a Kaposváron és vonzáskörzetében alkalmazott munkavállalók száma a Konzorcium esetében 72 % -ot, a Középületépítő esetében pedig 54,47 % -ot tett ki;

• • -

    a kiírtnál kedvezőbb teljesítési határidő kapcsán csak a Konzorcium tett vállalást, 2004. május 1-ét megjelölve, a Középületépítő nem adott meg kedvezőbb határidőt;

• • -

    a napi késedelmi kötbér a Konzorcium esetében volt magasabb, 10.000.000 Ft/nap, szemben a Középületépítő által ajánlott 5.000.000 Ft/nappal;

• • -

    meghiúsulási kötbért csak a Középületépítő vállalt, 10 % mértékben.

• 7)

  A meghiúsulási kötbér kivételével minden részszempont esetében a Konzorcium adott kedvezőbb ajánlatot, és ezzel megnyerte a közbeszerzést. A minisztérium és a Konzorcium 2002. június 20-án kötötte meg a vállalkozási szerződést, 2.980.000.000 Ft plusz 745.000.000 Ft általános forgalmi adó, összesen bruttó 3.725.000.000 Ft értékben. (Vj-154/2002/11/3., Vj-154/2002/4/2.)

• 8)

  A Kaposvári Egyetem által a közbeszerzési eljárás lebonyolításával megbízott dr. Csók Balázs - tanúvallomása szerint - nem észlelt az eljárás lefolytatása során olyan körülményt, ami a Konzorcium és Középületépítő közötti esetleges megállapodásra utalt volna. (Vj-154/2002/27.)

• 9)

  A Baucont és a Klíma-Vill közötti Konzorciumi Megállapodás végrehajtásáról szóló 2002. június 11-i Megállapodás egyebek mellett tartalmazza, hogy a Konzorciumi Megállapodásban meghatározott építőipari kivitelezési és szerelési munkák mintegy hatvan százalékát a Baucont, mintegy negyven százalékát pedig a Klíma-Vill jogosult és köteles teljesíteni. Ennek arányában terhelik a vállalkozásokat a felmerült költségek is. (Vj-154/2002/4/1.)

A Megállapodás tervezetek

• 10)

  A Középületépítőnél tartott helyszíni szemle során Sényi Gábor vezérigazgató titkárságán feltalált számítógépből kinyomtatásra került egy 2002. május 29-i keltezésű Megállapodás (a továbbiakban: Megállapodás-Középületépítő ^[1] ), amelyben a szerződő felek a Baucont és a Középületépítő. Ezen Megállapodás-Középületépítő

• • -

    1. pontja szerint "A szerződő felek részt vesznek azon a közbeszerzési pályázaton, melyet a Kaposvári Egyetem részére épülő Multifunkcionális, valamint Informatikai Központ épületegyüttesének kivitelezésére írtak ki". (Vj-154/2002/3/3.)

• • -

    A 2. pontja szerint "Felek megállapodnak abban, hogy a Középületépítő kötelezettséget vállal arra, hogy minden tőle elvárhatót megtesz annak érdekében, hogy a közbeszerzési pályázatot a BAUCONT részvételével induló konzorcium nyerje meg, és kifejezetten tartózkodik attól, hogy a közbeszerzési pályázaton a legkedvezőbb ajánlatot adja. Felek megállapodnak abban, hogy ha a közbeszerzési pályázatot a BAUCONT részvételével induló konzorcium nyerné meg, akkor a jelen megállapodásban foglaltaknak megfelelően köteles eljárni."

• • -

    A 3. pontja értelmében "Felek megállapodnak abban, hogy amennyiben a közbeszerzési pályázatot a Középületépítő nyerné meg, abban az esetben köteles a BAUCONT által vezetett konzorciummal vagy a BAUCONT Rt.-vel tovább szerződni".

• • -

    A 4. pontja szerint "amennyiben a közbeszerzési pályázatot megnyerő szerződő fél a BAUCONT részvételével induló konzorcium, akkor a kiíró és a pályázat nyertese között létrejött vállalkozási szerződés aláírásától számított 30 napon belül köteles a Középületépítővel olyan részletes alvállalkozói szerződést kötni, melynek vállalkozói díja az épületegyüttes egyik tagjának bekerülési költsége, de minimálisan 1,6 Mrd Ft + Áfa. Felek megállapodnak abban, hogy a részletes alvállalkozói szerződés tartalmát valamint vállalkozói díját úgy kell kialakítani, hogy az a Középületépítő részére valamennyi felmerült költségen túl, a konzorcium által megadott alvállalkozói és beszállítói kör mellett 3 % eredményt biztosítson."

• • -

    Az 5. pontja szerint ha a Középületépítő "nem a 2.) pontban leírtaknak megfelelően jár el, vagy annak eredményét bármilyen formában megtámadja, 200.000 eFt kártérítést tartozik fizetni a BAUCONT Rt. részére". A Baucont-tal szemben a 3. pontban foglalt kötelezettség megszegése esetére szintén kétszázmillió forint összegű kártérítés megfizetését írja elő Középületépítő felé.

• 11)

  A fent leírt Megállapodás-Középületépítőn aláíróként a Baucont képviselőjeként Szecső Attila Csaba elnök, a Középületépítő részéről Sényi Gábor vezérigazgató neve található meg. A Megállapodás-Középületépítőről aláírt példány nem került elő. A helyszíni szemle során kinyomtatott példányt a GVH nem talált, ilyen később sem került elő.

• 12)

  A helyszíni szemle során a GVH az iktatókönyv 22. oldalán megtalált egy bejegyzést, miszerint a Baucont Rt-től Sényi Gábornak 2002. május 21-én és 2002. május 22-én is érkezett és iktatásra került egy dokumentum, amelyek azonosításra nem kerültek. (Vj-154/2002/3/4.)

• 13)

  A Baucont-nál tartott helyszíni vizsgálat során, Szecső Attila Csaba elnök számítógépéből kinyomtatásra került egy 2002. május 30-i keltezésű Megállapodás (Vj-154/2002/4/10., a továbbiakban: Megállapodás-Baucont), amely formátumában és tartalmában igen hasonlított, de nem volt teljesen azonos a Megállapodás-Középületépítővel A Megállapodás-Baucontban ^[2] a szerződő felek azonosak a Megállapodás-Középületépítőben szereplő felekkel és a szerződések 1. pontjai ugyanazok. Megegyeznek továbbá a Megállapodás-Baucont 3. és 5. pontjai a Megállapodás-Középületépítő 4. és 6. pontjaival. A szerződésszegés esetére szóló Megállapodás-Baucont 4. pontnak a Megállapodás-Középületépítő 5. pontja felel meg, de az utóbbi ugyanazt a tartalmat pontosabban és részletesebben fejti ki. A Megállapodás-Baucont nem tartalmazza a Megállapodás-Középületépítő 2. pontját, amely szerint a Középületépítő kötelezettséget vállal arra, hogy minden tőle elvárhatót megtesz annak érdekében, hogy a közbeszerzési pályázatot a Baucont részvételével induló konzorcium nyerje meg és kifejezetten tartózkodik attól, hogy a közbeszerzési pályázaton a legkedvezőbb ajánlatot adja.

• 14)

  A Megállapodás-Baucontról sem korábban kinyomtatott, sem aláírt példány a helyszíni szemle sorn nem volt feltalálható, ilyen később sem került a GVH birtokába.

• 15)

  A fent említett együttműködési megállapodás-tervezetekben szereplő pénzügyi ellentételezés esetleges megvalósulásával kapcsolatban sem a helyszíni vizsgálat, sem a pénzügyi iratok áttekintése során nem került feltárásra bizonyíték. (Vj-154/2002/33)

A vállalkozói szerződéstervezetek

• 16)

  A Középületépítőnél tartott helyszíni szemle során négy, szintén számítógépből kinyomtatott, alá nem írt vállalkozási szerződéstervezet is lefoglalásra került. Két szerződésen a Konzorcium a megrendelő és a Középület építő a megbízott vállalkozó (Vj-154/2002/3/1/5/a, Vj-154/2002/3/1/5/g), két szerződésen pedig Középületépítő a megrendelő és a Baucont a megbízott vállalkozó (Vj-154/2002/3/1/5/b, Vj-154/2002/1/5/c). A két-két szerződés-tervezet közül az egyik egy még szerkesztetlen, "első változat", a másik egy javításokat, beszúrásokat, törléseket is tartalmazó "szerkesztett változat". A szerződés tárgyaként mind a négy szerződés esetében a Kaposvári Egyetem részére épülő oktatási és kapcsolódó szolgáltatói férőhelyek, és a hallgatói multifunkcionális központ, diákcentrum és kollégium új épülete az elvégzendő munkálatok helye. Mindkét szerkesztett változat fejlécében megtalálható ugyanaz a projektazonosító, illetve a szerződő felek megnevezése. A négy szerződéstervezetet a Versenytanács e határozatában a fentiek alapján úgy azonosíta, hogy az elnevezésben első helyen a megbízó, majd a megbízott vállalkozás neve szerepel, majd az, hogy "első" vagy "szerkesztett" változatról van-e szó.

• 17)

  A Konzorcium-Középület-első szerződéstervezet (vagyis a Konzorcium által a Középületépítőtől megrendelt munkálatokra vonatkozó tervezet első változata) tárgya szerkezetépítési munkák. E változat szerint a szerződés összege 1.596.132.786,- (+ÁFA). A szerződéstervezeten nincs dátum, de az 1.2.1.) pont hivatkozik egy 2002. július 1-i vállalkozói ajánlatra, a 7.1.) pont pedig a munka megkezdésének időpontját rögzíti. Az aláírások helyén csak a vállalkozások neve szerepel, képviselők nincsenek megnevezve.

• 18)

  A Konzorcium-Középület-szerkesztett tervezet szerint a szerződés tárgya befejező építőmesteri és szakszerelőipari munkálatok. A szerződés összege 1.643.632.786,- (+ÁFA). E változaton két helyen is a 2002. július 10-i dátum olvasható. Az aláírások helyén itt is csak a vállalkozások neve szerepel és nincsenek képviselők megnevezve. A tervezetben azonban az eljárásra jogosult személyekként a Konzorcium részéről Szecső Béla vezérigazgató, a Középületépítő részéről Sényi Gábor vezérigazgató neve szerepel. A változat fejlécében a szerződő felek a Baucont Rt - Klímavill Kft konzorcium, illetve a Középületépítő Rt. neve található, törlés nélkül.

• 19)

  A Középület-Baucont-első tervezete (vagyis a Középületépítő által a Baucont-tól megrendelt munkálatok az első változata) szerint a szerződés tárgya szerkezetépítési munkák. A szerződés összege 1.548.248.805,- (+ÁFA). A változaton nincs dátum, a 3. pont szerint a munkálatok megkezdésének időpontja 2002. július 15. Az aláírások helyén nincsenek képviselők megnevezve a vállalkozások neveihez kapcsolódóan.

• 20)

  A Középület-Baucont-szerkesztett változat szerint a szerződés tárgya befejező építőmesteri és szak-szerelőipari munkálatok. E változat szerinti szerződésösszeg 1.548.248.802,- (+ÁFA). A szerkesztett változaton két helyen is a 2002. július 11-i dátum olvasható. Az aláírások helyén - a vállalkozások nevén túlmenően - nincsenek képviselők megnevezve. A szerkesztett változaton az eljárásra jogosult személyekként a Középületépítő részéről Sényi Gábor vezérigazgató, a Baucont részéről Szecső Béla vezérigazgató neve szerepel. E változat fejlécében a szerződő felek a Középületépítő Rt., illetve a Baucont Rt., a Baucont Rt. melletti helyről a Klíma-Vill .Kft. neve törölve.

• 21)

  A két első változat (tehát a Konzorcium-Középület-első, illetve a Középület-Baucont-első) szerkezete és formátuma lényeges mértékben eltérnek egymástól, egyes pontok az egyikben megvannak, a másikból hiányoznak, és a pontok tartalma is jelentősen különböző. A két szerkesztett változat (tehát a Konzorcium-Középület-szerkesztett, illetve a Középület-Baucont-szerkesztett) szerkezete, szövegezése és formátuma teljes mértékben megegyezik egymással.

• 22)

  A Kaposvári Egyetem beruházásának megvalósítása során a Középületépítő - nyilatkozata szerint - sem közvetlenül, sem alvállalkozók közbeiktatásával nem kapott megbízást. Bár egy, a Középületépítőnél feltalált 2002. augusztus 22-i keltezésű, alá nem írt Megállapodás szerint a konzorcium egyik alvállalkozója, a Csőszer Rt. folytatott tárgyalást a Középületépítő két divíziójával egy esetleges együttműködésről, szerződéses kapcsolat azonban végül nem jött létre közöttük. (Vj-154/2002/1/5/d, Vj-154/2002/21.)

Az eljárás alá vont vállalkozások közötti, más vizsgált közbeszerzési eljáráson megállapított üzleti kapcsolatok

• 23)

  A Baucont és a Középületépítő a Kaposvári Egyetem beruházására kiírt közbeszerzési pályázatot néhány héttel megelőzően részt vett az Országos Nyugdíjbiztosítási Főigazgatóság által a Pest Megyei Nyugdíjbiztosítási Főigazgatóság használatában lévő épületkomplexum (Fiumei u.) átalakítására, felújítására kiírt közbeszerzési pályázaton. A vállalkozások e pályázattal kapcsolatban tanúsított magatartását a GVH a Vj-28/2003. számú versenyfelügyeleti eljárásban vizsgálta.

• 24)

  A Versenytanács a 2004. március 2-án kiadott Vj-28/2003/37. sz. határozatában megállapította, hogy a Baucont és az Épker. Kft. a végső ajánlattételt megelőzően olyan megállapodást kötöttek, amely bármelyikük nyerése esetére a vesztes félnek - alvállalkozói megbízás, illetve pénzbeli kárpótlás formájában - ellentételezési kötelezettséget írt elő. A Versenytanács álláspontja szerint ez a magatartás nemcsak felosztotta a piacot az érintett felek között, hanem jelentős mértékben csökkentette a gazdasági verseny egyik fontos hajtóerejét, a vesztés kockázatát. Ez a magatartás a Tpvt. 11. §-ának e) pontjába ütközően megvalósította a versenytársak közötti, a versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszás tényállását.

• 25)

  Az Épker. Kft. és a Baucont a megállapodásba később bevonta a KÉSZ Kft-t is, amely a megállapodásnak megfelelően ellentételezéséül később visszavonta a jogorvoslati kérelmét. Ezáltal a KÉSZ Kft. is részesévé vált a tilalmazott összejátszásnak. Megállapítást nyert, hogy az Épker. Kft. és a Baucont Rt. kísérletet tett a Középületépítő Rt. bevonására is, ennek sikere azonban a felderített bizonyítékok alapján nem volt megállapítható. A pályázatot végül a Baucont Rt. nyerte meg, a megvalósítási munkálatokba bevonta a KÉSZ Kft-t és az Épker Kft-t is.

Az eljárás alá vont vállalkozások közötti, versenyfelügyeleti eljárással nem vizsgált közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos üzleti kapcsolatok

• 26)

  A Középületépítőnél tartott helyszíni szemle keretében lefoglalásra került dokumentum (Vj-154/2002/3/1/5e) szerint a Középületépítő, a Baucont és egy harmadik cég 2002. október 7-én megállapodtak abban, hogy Budapest Főváros Levéltára épületének közös kivitelezése céljából gazdasági társaságot (kkt-t) hoznak létre. Az aláíró személyek neveiként a Középületépítő részéről Sényi Gábor vezérigazgató, a Baucont részéről Szecső Attila Csaba voltak megnevezve. A dokumentum nem volt aláírva.

• 27)

  A Középületépítőnél tartott helyszíni szemle keretében lefoglalásra került másik dokumentum (Vj-154/2002/3/1/5f), egy olyan megállapodás szövege, amelyben a Középületépítő és a Baucont a VPOP által kiírt egyik pályázattal kapcsolatban abban állapodik meg 2001. november 20-án, hogy a Középületépítő 30.000.000,- Ft+ÁFA összeggel szerepel a Baucont alapajánlatában, és ha az alapajánlat kerül kihirdetésre, akkor ezen az áron fognak egymással alvállalkozói szerződést kötni. A Megállapodáson sem aláíró név, sem aláírás nem szerepel.

• 28)

  A Középületépítőnél tartott helyszíni szemle keretében lefoglalásra került további dokumentumok (Vj-154/2002/3/1/6a-b) egyaránt Sényi Gábor vezérigazgató által aláírt nyilatkozatok, amelyben a Középületépítő kötelezettséget vállal arra, hogy amennyiben a BME, illetve a SOTE II. ütem pályázatának elnyerése és szerződéskötése a Középületépítő részéről megtörténik, akkor a Baucont Rt 40-40 %-ban részesedik e munkálatokból. Mindkét pályázaton mindkét vállalkozás önálló ajánlatot tett (Vj-154/2002/3/1/6c).

• 29)

  A vizsgálati anyagokhoz csatolt dokumentumok szerint a Baucont és a Középületépítő 2001-ben együttműködött a Budapesti Német Egyetem építési és kivitelezési munkái kapcsán, ahol a Baucont mint a Középületépítő alvállalkozója tevékenykedett. A megbízási szerződés kelte 2001. június 18., a megbízás összege nettó 381.508.360,- Ft. A kivitelezés elszámolása a felek között 2002. februárjában zárult le (Vj-154/2002/34-36).

• 30)

  A Budapest Főváros Levéltára megbízás teljesítésére nem jött létre a fentebb említett kkt. A Baucont által megnyert megbízás teljesítésére a GVH-nak megküldött Építési - Vállalkozási szerződés szerint a Baucont a Középületépítőt "sima" vállalkozási szerződés formájában vonta be. Az erről szóló szerződés közöttük 2002. november 28-án került aláírásra, a vállalási összeg nettó 2.225.623.430,- Ft volt.

• 31)

  A Holocaust Dokumentációs Központ és Emlékhely közbeszerzési eljárásban a Baucont mint nyertes vállalkozói szerződés keretében vonta be a Középületépítőt a munkálatok elvégzésébe 157.184.480,-Ft értékben. A vállalkozói szerződés kelte 2002. október 14. A Fővárosi Levéltár közbeszerzési pályázata a Kaposvári Egyetem közbeszerzésével közel egyidőben zajlott.

• 32)

  Valamennyi fentebb felsorolt közbeszerzési pályázaton a Baucont és a Középületépítő egymás versenytársaként tett ajánlatot.

III.

Az eljárás alá vontak nyilatkozatai

• 33)

  A Középületépítő szerint a részvételi szakaszt követően, Sényi Gábor egy kollégája "előkészített egy ... anyagot" (Vj-154/2002/21.) az együttműködés lehetőségeiről a pályázat kapcsán, amit visszautasítottak. Állítása szerint a vállalkozási szerződések is ebben az időszakban készültek. Előadta továbbá, hogy a Megállapodásokat nem írták alá, ami azt bizonyítja, hogy nem fogadták el az abban foglaltakat. Elmondta még, hogy a Klíma-Vill-el nem folytatott semmiféle megbeszélést. (Vj-154/2002/21.).

• 34)

  A Baucont szerint a vizsgálat tárgyát képező közbeszerzési eljárás időszakában a Középületépítővel folyamatosan kapcsolatban álltak, mert ugyanebben az időszakban egy másik közbeszerzési eljáráson konzorciumként indultak. A Középületépítővel "gondolati szinten voltak megbeszéléseink" a vizsgált pályázattal kapcsolatban, megállapodás azonban nem jött létre. Sem a Megállapodások, sem a vállalkozási szerződések nincsenek aláírva, ami szintén azt bizonyítja, hogy nem jött létre közöttük megállapodás. Előadta továbbá, hogy veszteségesen vállalta el a munkát. A gazdasági verseny - álláspontja szerint - csak akkor sérül, ha nem piaci árakat alkalmaznak (Vj-154/2002/19.).

• 35)

  A Klíma-Vill-nek - nyilatkozata szerint - nem volt tudomása arról, hogy a Baucont a Középületépítővel tárgyalt volna a pályázattal kapcsolatban. A Klíma-Vill nem folytatott ilyen tárgyú megbeszélést a Középületépítővel (Vj-154/2002/20.). A Klíma-Vill korábbi és jelenlegi ügyvezetőinek nem volt tudomása arról, hogy a Baucont, illetve a Középületépítő között a pályázattal kapcsolatban egyeztetés történt. Előadta még, hogy a Klíma-Vill csak a rá vonatkozó háttéranyagokat biztosította a közös pályázathoz, a pályázati anyagot egyebekben a Baucont készítette el, és ő tette az ajánlatot is (Vj-154/2002/20 és 32.).

• 36)

  A Baucont vitatta az érintett piac meghatározásának módját. Álláspontja szerint az érintett termékpiac az építőipari tevékenység, az érintett földrajzi piac pedig országos. Az így meghatározott érintett piacon az eljárás alá vontak piaci részesedése messze a Tpvt. 13. § (1) bekezdésében meghatározott 10 százalékos küszöb alatt van, ezért a GVH által sérelmezett megállapodás még megvalósulása esetén sem esne tilalom alá, mert csekély jelentőségű.

• 37)

  Az eljárás alá vontak tagadták azt, hogy a Kaposvári Egyetem pályázatának eredményhirdetése előtt - a pályázat kimenetelét befolyásoló módon - egymással kapcsolatba léptek, az ajánlattétel előtt egymással egyeztetettek, illetve, hogy az ajánlattételt megelőzően megállapodásra jutottak.

• 38)

  A Középületépítő beadványában arra hívta fel a Versenytanács figyelmét, hogy a kartell-ügyekben a jogsértés megállapítása csak abban az esetben lehetséges, ha az minden kétséget kizáróan tehető meg. E tekintetben a versenyfelügyeleti eljárások a bizonyítottság vonatkozásában közelebb állnak a büntetőjoghoz, mint a polgári joghoz. A kartell-eljárásokban a büntetőjogias bizonyítási elv kizárja azt, hogy a Versenytanács "valószínűségek" alapján hozzon határozatot. Ebből az elvből, álláspontja szerint az következik, hogy a kartell-ügyekben jogsértést csak közvetlen bizonyítékok alapján lehet megállapítani, és ilyen bizonyítékkal a GVH nem rendelkezik.

IV.

Az érintett piac

• 39)

  Egy magatartás versenyhatásait az érintett piacon lehet vizsgálni. A Tpvt. 14. § (1) alapján az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi piac figyelembe vételével kell meghatározni. A megállapodás tárgyát alkotó árun kívül figyelembe kell venni az azt- felhasználási célra, az árra, a minőségre és a teljesítés feltételeire tekintettel- ésszerűen helyettesíthető árukat (keresleti helyettesíthetőség), továbbá a kínálati helyettesíthetőség szempontjait. Földrajzi terület az, amelyen kívül a fogyasztó nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut beszerezni, vagy az áru értékesítője nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut értékesíteni.

• 40)

  A megállapodás tárgyát képező áru a jelen eljárásban a Kaposvári Egyetem építési-felújítási, a pályázati kiírásban részletezett munkálatai képezi. A keresleti helyettesíthetőséget a fogyasztó szempontjából kell megvizsgálni. A Kaposvári Egyetem felújítására-építésére kiírt nyílt, előminősítéses közbeszerzési eljáráson bármelyik építkezési munkálatok lebonyolítására képes vállalkozás elindulhatott. Az előminősítést követő ajánlattételi szakaszban azonban már csak azok a vállalkozások vehetnek részt, akik a részvételi szakaszban meghatározott pénzügyi, gazdasági és műszaki feltételeknek a legjobban megfeleltek. Ebben a szakaszban a kiíró már csak az ajánlattételre ténylegesen felkért vállalkozások közül, jelen esetben csak a Konzorcium és a Középületépítő közül választhatott.

• 41)

  A helyettesíthetőséget annak megfelelően kell mérlegelni, hogy a vélelmezett versenykorlátozó magatartást a közbeszerzési eljárás melyik fázisában fejtették ki. Ha a versenykorlátozó magatartást a részvételi szakaszban, a részvételre megadott jelentkezési határidő lejárta előtt követték volna el, akkor a helyettesíthetőség vizsgálatát szélesebb körre kellett volna terjeszteni. Mivel azonban a versenykorlátozó magatartást az érintett vállalkozások az ajánlattételi szakaszban követték el, a helyettesíthetőség körébe már csak azokat a vállalkozásokat kell bevonni, akik a részvételi szakaszt követően "állva maradtak". A jelen eljárásban érintett termékpiacon ezért kizárólag a Konzorcium, illetve annak képviseletében a Baucont és a Középületépítő van jelen. A jelen eljárásban érintett termékek köre a fentiek miatt nem tágítható tovább a Kaposvári Egyetem pályázati kiírásában leírt munkálatoknál. Ugyanezen okokból az érintett földrajzi piac a kivitelezés helye: a Kaposvári Egyetem területe.

• 42)

  A Baucont beadványában (Vj-154/2002/45/I. sz. irat) hivatkozik a EK Bizottságának (a továbbiakban: Bizottság) piacmeghatározással kapcsolatos Közleményében ^[3] foglaltakra. A Közlemény (az eljárás alá vont által idézett szövege) szerint a piac meghatározásának célja - mind a termékek, mind a földrajzi dimenziójában - az, hogy beazonosítsa a vállalkozás azon tényleges versenytársait, amelyek képesek korlátozni e vállalkozás magatartását, és megakadályozni azokat abban, hogy a tényleges verseny kényszerítő erejétől függetlenül viselkedjenek. Ez az a szemszög, amelyből a piac meghatározása lehetővé teszi - a többi között - a piaci részesedések kiszámítását. A Versenytanács ezen elvnek megfelelően járt el, amikor az ajánlattételi szakaszra vonatkozóan a piac meghatározása során csak azokat a vállalkozásokat vette figyelembe, amelyek képesek egy ajánlattevő magatartását befolyásolni. Erre rendszerint nem képesek azok a vállalkozások, amelyeket a kiíró nem kért fel ajánlattételre. ^[4] A Bizottság Közleményében foglaltaknak megfelelően a Versenytanács azt vette figyelembe, hogy a vevőnek - azaz a pályázat kiírójának - milyen más beszerzési források álltak rendelkezésére a Kaposvári Egyetem pályázati kiírás szerint munkálatainak elvégzéséhez. Az ajánlattételi szakaszban a kiíró máshoz fordulási lehetőségét korlátozza maga a közbeszerzési törvény is azáltal, hogy - különleges körülmények fennálltának hiányában - a kiíró a legkedvezőbb ajánlat tevőjével köteles szerződést kötni. Az eljárás alá vont által helyesnek tartott piacmeghatározást akkor kell alkalmazni, ha egy vállalkozás ajánlattételi magatartását potenciálisan bármelyik építőipari vállalkozás tudná befolyásolni. Ez akkor következhetne be, ha a beszerzési eljárás nyílt, egyfordulós formájú lett volna, amelynek során a vállalkozás egészen az eredményhirdetésig (versenykorlátozó magatartás hiányában) nem tudhatja, hogy mely vállalkozások tettek, illetve fognak és milyen nagyságú ajánlatot tenni. A két fordulós, előminősítéses eljárás első, ún. részvételi szakaszában, a jelentkezés lezárásának határnapja előtt elkövetett esetleges jogsértés vélelme esetén valóban indokolt lett volna a szélesebb piacdefiníciót alkalmazni, de jelen eljárásban a jogsértés a második, ún. ajánlattételi szakaszban történt. A szélesebb piacdefiníciónak két fordulós eljárás esetén akkor lehetne helye, ha olyan homogén jellegű termék vagy szolgáltatás képezte volna közbeszerzési eljárás tárgyát, amelynek beszerzésére a kiíró viszonylag gyakran ír ki pályázatot. A Kaposvári Egyetem felújítási-építési munkálatai azonban egyszeri, sajátos feladatot képeznek, amelynek megismétlésére csak igen hosszú idő eltelte után kerülhet sor. Minderre tekintettel a Versenytanács jelen eljárásban a Baucont által javasolt piacmeghatározási módot nem tartotta alkalmazhatónak. A Versenytanács által alkalmazott piacmeghatározási mód ugyanakkor - a fentebb kifejtettek szerint - nem mond ellent a Bizottság Közleményében foglalt elveknek.

• 43)

  A Tpvt. 13. § (1) bekezdése szerint nem esik a tilalom alá a megállapodás, ha csekély jelentőségű. A (2) bekezdés értelmében akkor csekély jelentőségű a megállapodás, ha a megállapodást kötő feleknek és az azoktól nem független vállalkozásoknak az együttes részesedése az érintett piacon a tíz százalékot nem haladja meg. A Versenytanács megjegyzi, hogy a piaci részesedések számítása nem öncél, hanem az érintett piacon lévő vállalkozás relatív piaci hatalmának megítélésével kapcsolatban van szükség rá. A közbeszerzési eljárásokon részt vevő vállalkozás befolyása az eljárás kimenetelére (azaz a piaci hatalma) azzal arányos, hogy hány olyan másik vállalkozás van jelen, amelyik önálló ajánlattételre jogosult. Ezt a piaci hatalmat kielégítően jelzi a piaci részesedésnek az önálló ajánlattételre jogosult vállalatok száma alapján kiszámított nagysága ^[5] , azaz két vállalkozás esetén 50-50 %, három vállalkozás esetén egyaránt 33,3 %, négy vállalkozás esetén egyenként 25 %, és így tovább. Jelen eljárásban az érintett piacon csak a versenykorlátozó megállapodást megkötő vállalkozások vannak jelen (önállóan vagy konzorcium vezetőjeként), relatív piaci részesedésük a fentiek szerint 50-50 %, ezért a csekély jelentőség nyilvánvalóan nem állapítható meg.

V.

A Baucont és a Középületépítő közötti kapcsolatok

A versenytársak közötti kapcsolatfelvétel az ajánlattételi szakaszban

• 44)

  A Baucont és a Klíma-Vill 2002. április 19-én állapodott meg abban, hogy közösen indulnak a Kaposvári Egyetem közbeszerzési pályázatán. Ezt követően közösen, Konzorcium formájában indultak el a részvételi szakaszban, és közösen adtak be ajánlatot az ajánlattételi szakaszban. Ennek alapján megállapítható, hogy a két vállalkozás a Kaposvári Egyetem közbeszerzési pályázatának érintett piacán egymásnak nem versenytársai.

• 45)

  A Középületépítőnek és a Konzorciumnak a részvételi szakasz lezárását követően 2002. június 12-ig kellett benyújtani önálló részletes ajánlataikat. A Baucont Rt. jogosult volt a Konzorcium nevében önállóan eljárni, ezen belül különösen ajánlatot tenni a pályázat során. Ebből következően a vizsgált (köz)beszerzési eljáráson két vállalat volt jogosult az ajánlattételre, a Középületépítő és a Baucont, amelyek ezáltal egymás versenytársainak számítanak.

• 46)

  A versenytársaktól elvárható magatartás szerint ajánlataikat egymástól függetlenül, a vesztés kockázatának, illetve az abból származó teljes anyagi veszteség (bevételkiesés) tudatában kell megtenni. Ettől a körülménytől várható az, hogy a versenyző ajánlatok hatékonyak, a kiíró számára a legkedvezőbb állapothoz közelítenek. Ezzel szemben a Baucont és a Középületépítő a részletes ajánlat benyújtását megelőzően felvette egymással a kapcsolatot.

• 47)

  A kapcsolatfelvétel tényét bizonyítják az alábbi körülmények:

• • a)

    a Baucont nyilatkozatában elismerte, hogy a vizsgált időszakban a két vállalkozás között (más projektekkel kapcsolatban) folyamatos kapcsolat volt;

• • b)

    a Baucont azt is elismerte, hogy a két vállalkozás között "gondolati szinten" felmerült a Megállapodás szerinti együttműködés lehetősége;

• • c)

    a Középületépítő iktatókönyvének 22. oldalán található bejegyzés szerint a Baucont-tól Sényi Gábornak 2002. május 21-én és 2002. május 22-én is érkezett és iktatásra került egy-egy dokumentum, amelyeket az eljárás alá vont nem tudott azonosítani;

• • d)

    a Megállapodás tervezetének változatai mind a Baucontnál, mind pedig a Középületépítőnél fellelhetőek voltak;

• • e)

    a Megállapodás-Középületépítő formátuma, tartalma igen hasonló a Megállapodás-Baucontéhoz, aminek alapján megállapítható, hogy ugyanazon megállapodás tervezet két változatáról van szó;

• • f)

    a Megállapodás-Baucont dátuma 2002. május 30., míg a Megállapodás-Középületépítő dátuma 2002. május 29.

• 48)

  A fentebb felsorolt körülmények egyetlen ésszerű magyarázata az, hogy a két vállalkozás között a Kaposvári Egyetem pályázatának ajánlattételi szakaszában, azaz a részvételi szakaszt lezáró döntés után, illetve az ajánlatok megtételét megelőzően a pályázat kimenetelét befolyásoló módon kétoldalú kapcsolatfelvétel történt. A Megállapodás két, különböző helyen feltalált, különböző tartalmú és formájú, különböző dátummal ellátott tervezete nem készülhetett egyoldalúan, csak az egyik vállalkozás által. Még ha az egyik változatot az egyik vállalkozás készítette volna egyoldalúan is, semmi olyan ésszerű magyarázata nincs annak, hogy miért módosította volna egyik napról a másikra lényeges pontokon az előző napi változatot anélkül, hogy a másik vállalkozással legalábbis ne konzultált volna. A fent felsorolt bizonyítékok alapján nem állapítható meg, hogy a két vállalkozás hogyan, mikor és milyen pontokban járult hozzá a Megállapodás tervezeteinek kidolgozásához.

Egyeztetés a Megállapodás tárgyát illetően

• 49)

  A 2002. május 29-i dátumú Megállapodás-Középületépítő 2. pontja szerint a Középületépítő kötelezettséget vállalt arra, hogy kifejezetten tartózkodik attól, hogy a legkedvezőbb ajánlatot adja, ezáltal elősegítve a Baucont, illetve a Konzorcium nyerését. A Megállapodás-Középületépítő szerint a Középületépítő cserébe egy minimálisan nettó 1,6 Mrd forint értékű alvállalkozói megbízást kapna, amely legalább 3 %-os eredményt biztosítana számára, illetve 200 milliós kártérítést arra az esetre, ha a Baucont-tal a fenti feltételekkel az alvállalkozói szerződés nem jön létre.

• 50)

  A 2002. május 30-i dátumú Megállapodás-Baucont a fenti 2. pontot nem tartalmazza, azaz a Középületépítő - a módosítás szerint - nem vállalta, hogy Baucont nyerésének elősegítése érdekében nem a legkedvezőbb ajánlatot fogja adni. Más tekintetben a Megállapodás nem módosult. A 2. pont kimaradása a Megállapodás tervezetéből bizonyítja, hogy a tervezetben foglaltak megvalósítása mint cél érdekében a két vállalkozás egyeztetett egymással.

• 51)

  Az egyeztetés arra irányult, hogy a megállapodás eredményeképpen feltétlenül a Baucont legyen-e a pályázat nyertese (ez volt a Megállapodás-Középületépítő 2. pontja) vagy pedig a módosítás szerint csak abban állapodjanak meg, hogy bárki is legyen a pályázat nyertese, köteles a másikkal tovább szerződni, illetve kártérítést fizetni. Azt, hogy végül is a Megállapodás a Megállapodás-Baucont szerinti, azaz a módosításnak megfelelő változatban lett elfogadva a Középületépítőnél lefoglalt vállalkozói szerződéstervezetek keletkezésének körülményei, tartalma és formája bizonyítja.

• 52)

  A vállalkozói, illetve alvállalkozói szerződések első és szerkesztett változatai a szerződés tárgyaként a Kaposvári egyetem pályázati kiírásában meghatározott munkálatai került rögzítésre. Mind az első, mind pedig a szerkesztett változatok ún. tükörformában készültek, ami azt jelenti, hogy a szerződések minden tekintetben azonos tartalmúak, csak éppen a megbízó és a megbízott vállalkozás cserél helyet egymással. Vagyis, ugyanarra a feladatra, ugyanolyan feltételek mellett vagy a Baucont (illetve a Konzorcium) bízza meg a Középületépítőt, vagy pedig a Középületépítő a Baucont-tot. Ezek a tükörszerződések nem keletkezhettek ilyen formában azt követően, hogy az eredményhirdetés megtörtént, hiszen ezt követően már biztossá vált, hogy csak a Baucont lehet a megbízó. Ez a körülmény azt bizonyítja, hogy a feltalált vállalkozói szerződés tervezetei 2002. június 12. előtt keletkeztek.

• 53)

  A vállalkozói szerződések tükörformája azt is bizonyítja, hogy a Megállapodás tárgya nem a Baucont nyerése volt, hanem - a fent említett módosítás, vagyis a Megállapodás-Baucont szerint - az, hogy bármelyikük nyerése esetén a másik vállalkozást vagy bevonja alvállalkozóként vagy pedig kártérítést fizet neki. Az ilyen formában megfogalmazott Megállapodás nyitva hagyta az a kérdést, hogy melyik vállalkozás fogja megnyerni a pályázatot. Ebből következően a Baucont és a Középületépítő közötti Megállapodás nem rögzítette azt sem, hogy mekkora legyen a nyertes pályázó árajánlata. Rögzítette viszont azt, hogy a vállalkozói szerződésben meghatározott részmunkák kb. 1,6 milliárd forintba fognak kerülni, hiszen a Megállapodás szerint e munkarészre vonatkozóan, bármelyik vállalkozás is lenne a nyertes, továbbszerződési kötelezettsége van. Vagy, ha ennek a kötelezettségnek nem óhajtanának eleget tenni, akkor 200 millió forint kártérítést kell fizetniük, amely - a dolog természetéből következően - a pályázati munkálatok elvégzése révén keletkező nyereségüket csökkenti.

VI.

A Baucont és a Középületépítő közötti kapcsolat jogi értékelése

• 54)

  A Tpvt. 11. § (1) bekezdése szerint tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások társadalmi szervezetének, a köztestületnek, az egyesülésnek és más hasonló szervezetnek a döntése (a továbbiakban együtt: megállapodás ), amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. A (2) bekezdés e) pontja szerint e tilalom vonatkozik különösen a versenytársak közötti, a versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszásra.

• 55)

  A Tpvt. 11. § (2) bekezdés e) pontja szerinti tiltott összejátszás valósul meg a versenytársak közötti olyan magatartás által, amely elősegíti, hogy a versenytársak egymás ajánlattételi lehetőségeit, annak korlátait megismerhessék, és azt egymáshoz igazíthassák.

• 56)

  A vállalkozási szerződéstervezetek "első", illetve "szerkesztett" változatai lényegében véve egymás tükörképei, csak a vállalkozások pozíciója változott. A megbízó helyet cserélt a megbízottal ugyanazon tevékenység végzésére, lényegében ugyanakkora szerződési értékért, ugyanolyan műszaki és egyéb feltételek meghatározása mellett. Ez bizonyítja azt, hogy ezeket a vállalkozási szerződéseket nem "normális" gazdasági és/vagy műszaki okok keletkeztették, hiszen ugyanazon tevékenység elvégzésére az egyik szerződésben az egyik bízza meg a másikat, a tükörszerződésben pedig a másik az egyiket. Az ilyen "tükör" formában készült szerződéstervezeteknek a Versenytanács szerint csak egy célja lehetett: egymásnak kölcsönös garanciák nyújtásával csökkenteni a vesztés kockázatát a pályázat ajánlattétele során.

• 57)

  A tükörszerződésekkel csökkentett kockázat versenykorlátozó hatású annak ellenére, hogy a szerződő felek az ajánlattételi árban előzetesen nem állapodnak meg, hiszen ez utóbbi esetben a tükörszerződésekre nem lett volna szükség. A versenykorlátozó hatás abban nyilvánul meg, hogy csökken a versenytársakra nehezedő versenynyomás. Egy vállalkozás nyilvánvalóan másképpen határozza meg az ajánlati árat akkor, ha annak tudatában kell ezt megtennie, hogy vesztés esetén semmit sem nyer, semmiféle "ellentételezése" nem lesz, mint akkor, ha a vesztés esetére ellentételezésként a munkafeladat egy részét akkor is elvégezheti. A versenynyomás csökkenése is hat az árra. Ilyen körülmények között a versenytársak nem érdekeltek abban, hogy a lehető legalacsonyabb árat ajánlják és ezzel megnyerjék a pályázatot. A tükörszerződések következtében ugyanis a nyertes helyzete nem lesz feltétlenül és szükségszerűen előnyösebb a vesztesénél, hiszen így is, úgy is részesedik a munkából, illetve át kell engednie a másiknak a munka egy részét.

• 58)

  A tükörszerződésekkel alátámasztott Megállapodás lehetővé tette, hogy a versenytársak korlátozzák egymás ajánlattételi lehetőségeit, és ezáltal az ajánlataikat egymás lehetőségeihez igazíthassák. A fentiek alapján a Versenytanács megállapította, hogy a Megállapodás megkötésére irányuló egyeztetéssel a Baucont és a Középületépítő a Tpvt. 11. § (2) bekezdésének e) pontjában tilalmazott magatartást megvalósította.

Megállapodás vagy összehangolt magatartás

• 59)

  A Tpvt. 11. § (1) bekezdése gyűjtőfogalomként (is) használja a "megállapodás" kifejezést, amely magában foglalja a vállalkozások szűkebben értelmezett megállapodását és/vagy összehangolt magatartását, és a vállalkozások társadalmi szervezeteinek, köztestületeinek, egyesülésének és más hasonló szervezetének döntéseit. E magatartásokat együttesen megállapodásként tilalmazó széles értelmezés szerint az ún. kartell-tilalom megsértésének jogsértése megállapítható tekintet nélkül arra, hogy a megállapodás milyen formát öltött. Egy megállapodás akkor jogsértő, ha az versenykorlátozó céllal jött létre vagy (annak céljától függetlenül) versenykorlátozó hatás kifejtésére alkalmas vagy ilyen hatást ténylegesen kifejtett.

• 60)

  A szűkebben értelmezett megállapodásnak minősül két fél egybehangzó akaratnyilatkozata, amely történhet szóban, írásban vagy ráutaló magatartással. A versenyjogi értelemben vett megállapodásnak nem kell polgári vagy más jogi előírások szerint érvényes és kötelező erővel bíró szerződésben testet öltenie. ^[6] Nem akadályozza a megállapodás jogsértő mivoltának megállapíthatóságát az sem, ha megállapodás egyébként jogsértő rendelkezését a megállapodást kötő vállalkozások nem valósították meg. Nem alkalmas a versenyjogi felelősség alóli mentesülésre az arra való hivatkozás, hogy a felek ténylegesen nem tartották be a megállapodást. ^[7]

• 61)

  A Tpvt. 11. §-a - szélesebben értelmezett megállapodásként - tiltja a szűkebben vett megállapodás formáját el nem érő ún. összehangolt magatartásokat is. Az összehangolt magatartás nem tartalmazza a szűkebben vett megállapodásnak az egybehangzó akaratnyilatkozatra vonatkozó elemét. Összehangolt magatartásnak minősül a versenytársak piaci magatartásának olyan összehangolása, amely a vállalkozások versenyből fakadó kockázatainak elkerülése, illetőleg csökkentése érdekében történik. ^[8] Az összehangolt magatartás lehetőséget teremt arra, hogy a vállalkozások megszüntessék vagy legalább csökkentsék a versenytársak jövőbeni piaci magatartása tekintetében, az erre irányuló koordináció hiányában általában meglévő piaci kudarc kockázatát.

• 62)

  A fenti értelemben vett összehangolt magatartásnak - hasonlóan a szűkebben vett megállapodáshoz - nem kell tényleges versenykorlátozó hatással bírnia, ha a versenykorlátozó cél ^[9] vagy alkalmasság megállapítható.

• 63)

  A Versenytanács nem osztotta a III. rendű eljárás alá vont azon jogi álláspontját, hogy a versenyfelügyeleti eljárás - legyen szó kartell-megállapodás gyanújáról - a jogsértés bizonyítottság tekintetében büntetőjogias jellegű. Valóban vannak olyan jogrendszerek - Európában például az Egyesült Királyság vagy újabban Írország -, amelyekben a kartell-megállapodásokkal kapcsolatban a vállalkozások vezetői büntetőjogilag is felelősségre vonhatók, súlyos esetekben akár börtönbüntetéssel is sújthatók. A magyar versenyjog azonban - hasonlóan a legtöbb európai és az EK-i jogrendszerhez - nem tesz lehetővé büntetőjogi felelősségrevonást. A magyar versenyjog alapján csak vállalkozások vonhatók felelősségre a GVH által lefolytatott közigazgatási eljárás, illetve a bíróság előtti közigazgatási per keretében.

• 64)

  A bizonyítottság tekintetében a Versenytanács ugyancsak nem osztja a III. rendű eljárás alá vont azon álláspontját, hogy kartell-ügyekben jogsértés csak közvetlen bizonyítékok alapján lenne megállapítható. Ez még abban az esetben sem lenne helytálló, ha a kartell-eljárásokban lehetőség lenne személyek büntetőjogi felelősségrevonására is. Súlyos (börtön)büntetéssel is járó jogsértés valóban csak a felelősség minden kétséget kizáró bizonyítékok alapján állapítható meg, ez azonban minden jogrendszerben lehetséges közvetett bizonyítékok alapján is. A kizárólag közvetett bizonyítékok alapján hozott határozat esetén jogsértés csak akkor állapítható meg, ha jogsértő magatartás valamennyi lényeges körülményére vonatkozóan más ésszerű magyarázat nem lehetséges.

• 65)

  A bizonyítékok értékelése során a Versenytanács az Áe. 26. § (4) bekezdése alapján járt el. Eszerint a közigazgatási szerv a bizonyítékokat egyenként és összességükben értékeli, és az ezen alapuló meggyőződése szerint állapítja meg a tényállást. Ebben a vonatkozásban egyébként a közgazgatási eljárás nem különbözik a büntetőeljárásoktól. ^[10]

• 66)

  A kartell-megállapodások a dolog természete szerint rendszerint titokban, írásos formát nem öltve köttetnek, különösen akkor, ha a felek maguk is tisztában vannak azzal, hogy a magatartásuk versenyjogot sért vagy sérthet. A Baucont és a Középületépítő jelen eljárásban is, valamint a párhuzamosan folyó Vj-28/2003. sz. eljárásban egyaránt úgy nyilatkoztak, hogy a GVH által sérelmezett együttműködés csak "gondolati szinten" vetődött fel, és - egyebek között - éppen azért vetették el, mert felvetődött a versenyjogba ütközés lehetősége. A vállalkozások tehát tisztában voltak a magatartásuk versenyjogba ütközésének lehetőségével. Titkos kartellek esetében ezért ritkán fordul elő, hogy a megállapodás valamennyi lényeges körülményére fény derül. Ilyen esetekben a hatóságnak (legyen az a GVH vagy akár a bíróság) korlátozott mérlegelési lehetősége van abban a tekintetben, hogy a körülmények lehetséges magyarázatai közül melyiket tartja valószínűnek. A Versenytanács egyetért a III. rendű eljárás alá vont álláspontjával annyiban, hogy a jogsértés megállapítása nem alapulhat kizárólag valószínűségeken. Egyes körülmények tekintetében azonban lehet helye mérlegelésnek, miközben más tekintetben a bizonyítottság minden kétséget kizáróan fennáll. Ilyen mérlegelés tárgyát képező körülmény jelen eljárásban az, hogy a felek között - az összehangolt magatartáson túlmenően - az akarategyezségen alapuló szűkebb értelemben vett megállapodás létrejött-e vagy sem.

• 67)

  A Baucont és a Középületépítő között a Megállapodás, illetve a hozzá kapcsolódó vállalkozói szerződések írásos formát öltöttek, amelyeket a GVH az eljárás alá vontak székelyén tartott helyszíni szemle során lefoglalt. Ezek keletkezésére, formálódására - az eset valamennyi releváns körülményére tekintettel - csak egy ésszerű magyarázat lehetséges: a Baucont és a Középületépítő a piaci kudarc (a vesztés) kockázatát csökkentő szándékkal egyeztetést folytattak, koordinálták magatartásaikat. Az összehangolt magatartás - részben közvetlen bizonyítékok, részben pedig a magatartás lényeges körülményeire adott más ésszerű magyarázat hiányában - minden kétséget kizáróan megállapítható. A Baucont és a Középületépítő közötti Megállapodásról azonban aláírt példány nem volt fellelhető. Az eljárás alá vontak tagadták, hogy a Megállapodás tartalmára vonatkozóan közöttük akarategyezség jött volna létre. A Versenytanács mérlegelte, hogy az eset valamennyi lényeges körülményére tekintettel az akarategyezség létrejötte vagy éppen annak hiánya a valószínű. Ennek során azt mérlegelte, hogy az ebből a szempontból lényeges tények az akarategyezségre vagy annak hiányára utalnak inkább.

• 68)

  Az akarategyezség létrejöttére utal a Középületépítő ajánlattételi magatartása. A két ajánlat között pontszámban kifejezve jelentős különbség volt. A Középületépítő ajánlati pontszáma alig több mint 1000 pont volt, miközben a Baucont 1500 pontot meghaladó ajánlattal lett nyertes, vagyis a Baucont a Középületépítő ajánlatát közel 50 %-kal haladta meg. Az ajánlati árak között ugyanakkor csak 13 %-os különbség volt. Az árak eltérésére a közel 500 pontos különbségből csak 72 pont volt visszavezethető. Ugyanakkor a kiírtnál kedvezőbb határidőt a Középületépítő nem vállalt, aminek következtében közel 300 pontot vesztett a Baucont-tal szemben. További 50 pontot vesztett a napi késedelmi kötbér vonatkozásában. A Középületépítő (akárcsak a Baucont) a hasonló építési-felújítási munkákkal kapcsolatos pályázatok gyakori résztvevőjének számít. Ezért valószínűsíthető, hogy tisztában van azzal, hogy a határidők, illetve a napi késedelmi kötbér tekintetében milyen ajánlattal van esélye a pályázat megnyerésére. A Középületépítő ajánlata ugyanakkor logikátlan is, az alacsonyabb napi késedelmi kötbér vállalásának rövidebb határidő vállalása felelt volna meg. Mindezek a körülmények arra utalnak, hogy a Középületépítő nem tett meg minden tőle telhetőt a pályázat megnyerése érdekében.

• 69)

  A továbbszerződési, illetve kártérítési kötezettségre vonatkozó akarategyezségre utal a Baucont ajánlata is. A közel 4 milliárd forint nettó értékű megbízást a Baucont végül is nem elsősorban a kedvezőbb árajánlatának köszönhetően kapta meg, hanem két olyan körülménynek, amelyek - különösen a Középületépítő nem versenyző ajánlatára tekintettel - normális körülmények között a megbízás nyereségességét nem befolyásolják. Ha ugyanis a Baucont tartani tudja a vállalt határidőt, akkor nem kell majd késedelmi kötbért fizetnie.

• 70)

  Az akarategyezség létrejöttére utal az a körülmény is, hogy a két vállalkozás között, a jelen eljárás tárgyát képező Megállapodáshoz hasonló kapcsolatfelvétel kísérletét bizonyító dokumentumok kerültek lefoglalásra a Középületépítőnél. A Budapest Főváros Levéltára építésére-felújítására, a VPOP beruházására, a Budapesti Német Egyetem építésére, a Holocaust Dokumentációs Központ és Emlékhely építésére, valamint a Budapesti Műszaki Egyetem és a SOTE II. ütemének beruházási munkálataira kiírt pályázatokon a két vállalkozás egymás versenytársaként indult, majd az eredményhirdetést követően egymást alvállalkozóként bevonták a munkálatok elvégzésébe.

• 71)

  Az akarategyezségre utal, továbbá az a körülmény is, amelyet a Vj-28/2003. sz. eljárás során állapított meg a Versenytanács. A Fővárosi és Pest Megyei Nyugdíjbiztosítási Igazgatóság Budapest, Fiumei úti beruházásának ajánlattétele során az Épker. Kft. és a Baucont versenykorlátozó megállapodást kötöttek egymással. A versenykorlátozó megállapodás (Szindikátusi Szerződés) tartalmában és jellegében hasonlított a jelen eljárásban jogsértőnek talált Megállapodásra, amennyiben az Épker és a Baucont kölcsönös továbbszerződési és kártérítési kötelezettség vállalásában egyezett meg.

• 72)

  Az akarategyezség meghiúsulására utaló körülmény az, hogy a pályázat megnyerését követően a Középületépítő és a Baucont nem kötött egymással a Megállapodás, illetve a vállalkozói szerződés tervezetekben rögzített módon alvállalkozói szerződést a Kaposvári Egyetem felújítási-építési munkálataira vonatkozóan. A meghiúsulásra utaló további körülmény az is, hogy a GVH nem tudott olyan, a két vállalkozás-csoport közötti pénzmozgást azonosítani, amely a Megállapodásban, az alvállalkozói megbízás létre nem jötte esetére meghatározott 200 millió forint kártérítéssel összefüggésbe hozható lett volna.

• 73)

  Az akarategyezség hiányára utal a Vj-28/2003. sz. eljárásban megállapított azon körülmény, hogy a Baucont és az Épker a versenykorlátozó megállapodásba megpróbálták bevonni a Középületépítő Rt-t is, amely próbálkozás sikerességét a GVH nem tudta bizonyítani.

• 74)

  A Versenytanács a két, egymást kizáró lehetséges magyarázat valószínűségének mérlegelése során arra a meggyőződésre jutott, hogy a Baucont és a Középületépítő akarategyezségre jutott, vagyis szűkebb értelemben vett megállapodásra jutott egymással a Kaposvári Egyetem pályázati munkálataival kapcsolatos kölcsönös továbbszerződési, illetve kártérítési kötelezettségre vonatkozóan. A fent felsorolt körülmények arra utalnak, hogy a két vállalkozás - miközben egymás versenytársaként indul és tesz ajánlatokat kiemelt, jelentős összegű közbeszerzési eljárásokon - rendszeresen bevonja egymást a megnyert megbízások teljesítésébe. Valószínűsíthető tehát, hogy ebben egyeztek meg a Kaposvári Egyetem beruházásával kapcsolatban is.

• 75)

  A Versenytanács ehelyen ismételten szükségesnek tartja hangsúlyozni azt, hogy a jelen eljárásban vizsgált magatartás a kartell-tilalomba ütközően jogsértő függetlenül attól, hogy az szűkebben vett megállapodás (akarategyezség) vagy összehangolt magatartás formájában valósult meg. ^[11] A kétféle magatartási elem elkülönítésének nincs jelentősége a jogsértés megállapítása szempontjából olyan esetekben, amikor a jogsértő magatartás magában hordozza mindkét forma elemeit, és az összehangolt magatartás kétséget kizáróan bizonyítható, de a szűkebb értelemben vett megállapodás elérése nem. ^[12]

Az egységes jogsértés hiánya

• 76)

  A versenyfelügyeleti eljárás során egyes, önmagukban is versenyjogsértő magatartásokat nem külön-külön, hanem összességükben és összefüggéseikben kell értékelni. Az egységes jogsértés a különböző megvalósulások mögött kimutatható azonos versenykorlátozó cél, az érintett piac működése befolyásolásának bizonyítását feltételezi. Az egységes jogsértés elvének megfelelően a versenytárgyalásokon elkövetett jogsértések esetében a vállalkozások magatartását nem csak egy-egy pályázat keretében kell vizsgálni, hanem tekintetbe kell venni a vállalkozás más pályázatokon tanúsított tevékenységét is.

• 77)

  A Megállapodásra vonatkozó akarategyezséggel kapcsolatos okfejtés során a Versenytanács, mint valószínűsítő körülményt, figyelembe vette azt, hogy a Baucont és a Középületépítő a vizsgált két közbeszerzési pályázat mellett további hat másik közbeszerzési eljárás keretében elnyert megbízás megvalósításába bevonta egymást. A versenytárs alvállalkozóként történő bevonása azonban a szóban forgó pályázatok idején nem számított a közbeszerzési törvényt sértő magatartásnak. Önmagában ez a magatartás a Tpvt-be ütközően sem minősül jogsértőnek, hacsak nem húzódik mögötte olyan egységes versenykorlátozó cél, amelynek eredményeképpen a két vállalkozás valamennyi említett közbeszerzési pályázatokra kiterjedően koordinálta a magatartását, illetve jutott megállapodásra.

• 78)

  Ezen egységes versenykorlátozó cél megállapítása azonban nem alapulhat valószínűségen, hiszen itt nem egy, már megállapított jogsértés valamely másodlagos körülményéről van szó. Az egységes jogsértés önálló tényállási elem, ezért a jogsértés megállapításához minden kétséget kizáró közvetlen vagy közvetett bizonyítékok szükségesek. Ilyen bizonyítékok sem a jelen, sem pedig a Vj-28/2003. sz. eljárásban nem kerültek megállapításra, a Baucont és a Középületépítő egybehangzóan tagadta ilyen egységes versenykorlátozó cél létezését. Ezért a két közbeszerzési eljárást csak külön-külön lehetett vizsgálni. Ugyanezen okból a két eljárás összevonása sem volt indokolt.

A Megállapodás megvalósulása és hatása

• 79)

  A Megállapodás, illetve a vállalkozói szerződés tervezetei azért minősültek jogsértőnek, mert befolyásolták a két vállalkozás ajánlattételi magatartását, vagyis a versenykorlátozó hatás a pályázat során, még pontosabban az ajánlattétel során keletkezett, azáltal, hogy az ajánlattevők csökkentették a versenynyomást a vesztés kockázatának mérséklésével. Az erre vonatkozó akarategyezség kölcsönös tudomásul vétele révén a versenynyomás valóban csökkent, az erre irányuló magatartás megvalósult.

• 80)

  Az ajánlattételt befolyásoló versenykorlátozás megvalósulása szempontjából nincs versenyjogi relevanciája annak, hogy a Megállapodást a felek az ajánlattételt, illetve az eredményhirdetést követően betartották-e. A versenyjog sérelme szempontjából ugyanígy nincs jelentősége annak, hogy az ajánlattételt megelőzően kidolgozott vállalkozói szerződés tervezetek közül bármelyik polgári jogi értelemben megköttetett-e, illetve milyen tényleges tartalommal köttetett meg. A fentiek alapján a Versenytanács arra a következtetésre jutott, hogy a jelen eljárásban a pályáztatás során követett magatartásnak versenyjogi értelemben vett következményeit és megvalósulását a pályáztatás keretében kell vizsgálni arra kiterjedően, hogy hogyan és mennyiben befolyásolták, illetve befolyásolhatták annak eredményét. A felek által a pályázat eredményhirdetését követően kifejtett magatartás a pályázat eredményét már nem befolyásolhatta, ezért a jogsértés megállapíthatósága szempontjából érdektelen körülménynek minősül. Tény, hogy a vállalkozói szerződés a Kaposvári Egyetem munkálataival kapcsolatban a Középületépítőnél feltalált formák egyikében sem köttetett meg, a Középületépítő ezen munkálatokban végül is nem kapott szerepet. Ennek számos oka és magyarázata lehetséges, de a Versenytanács a fentiek miatt mint a jogsértés szempontjából érdektelen körülményt, ezeket nem vizsgálta. Felhívja ugyanakkor a figyelmet arra, hogy a vállalkozói szerződés meghiúsulása nem feltétlenül jelenti azt, hogy az együttműködési Megállapodásban foglaltakat nem tartották be a felek, jelen esetben a Baucont. A Megállapodás ugyanis arra az esetre, ha az 1.6 milliárd forintban meghatározott vállalkozói szerződést a nyertes nem kötné meg a vesztes vállalkozással, 200 millió forint kártérítés megfizetését írta elő. A GVH a két vállalkozás között, más munkálatokkal kapcsolatos számos pénzügyi tranzakció közül nem tudott olyat azonosítani, amely e 200 millió forint megfizetésével összefüggésbe hozható lett volna. A fentiek miatt azonban ez a tény sem minősül a jogi megítélést érdemben befolyásoló körülménynek.

• 81)

  A Versenytanács ugyanakkor megjegyzi, hogy a Tpvt. 11. §-a alapján a meg nem valósult versenykorlátozó megállapodás is jogsértő, ha az a verseny korlátozását célozta vagy ilyen hatás kifejtésére alkalmas volt. A tükörszerződésekkel alátámasztott Megállapodás tervezetei azzal a céllal készültek, hogy a Baucont és a Középületépítő csökkentse az ajánlattételi szakaszban a verseny nyomását, a vesztés kockázatát. A versenykorlátozó cél megállapítható.

• 82)

  Versenykorlátozó célú megállapodás esetén nincs jelentősége annak, hogy a Konzorcium, illetve a Baucont veszteségesen vállalta a munkát vagy sem, azaz annak, hogy a Baucont ajánlata hogyan viszonylik a költségeihez. A vállalási összeg nyereségességének azért sincs jelentősége, mert a versenykorlátozó hatás - a ténylegesen kialakult ár nyereségtartalmától függetlenül - abban nyilvánul meg, hogy a piaci szereplőkre versenyhelyzetben nehezedő verseny nyomása csökken. A versenytárgyalásokon a verseny nyomás - egyebek mellett - abban nyilvánul meg, hogy az egyes szereplők nem lehetnek biztosak abban, hogy megkapják a megbízást. A pályázat elvesztése azzal a következménnyel jár, hogy a vállalkozás elesik a megbízási díjból eredő bevételtől. A pályázat elvesztéséből származó bevételkiesés kockázatát jelentős mértékben csökkenti egy olyan megállapodás, amely erre az esetre is garantál számára bizonyos árbevételt. Egy ilyen megállapodás - amellett, hogy vesztés esetére is garantál árbevételt - jelentősen megnöveli a vállalkozások mozgásszabadságát más pályázatokon, különösen olyan esetben, ha a munkálatok nagy részét más vállalkozásokkal közösen kívánja lebonyolítani. Az építkezési vállalkozások számára fontos, hogy a kapacitásaikat a számukra legelőnyösebb módon kössék le. Előfordulhat, hogy "túlnyerik" magukat, és választaniuk kell, hogy több, elnyert megbízás közül melyiket valósítsák mag saját maguk és melyeket "adjanak ki" alvállalkozóknak. A jelen eljárás tárgyát képező megállapodás az azonos időben megvalósítandó munkálatok közötti választás lehetőségét is növeli. A fentiekből következően az ilyen megállapodás még akkor is előnyös lehet a vállalkozás számára, ha annak tényleges megvalósítása egyébként önmagában veszteséges lenne számára.

• 83)

  A fent megnevezett jogsértéssel kapcsolatban a Versenytanács szükségesnek tartja leszögezni, hogy a Baucont és a Középületépítő megállapodása közvetlenül nem irányult az ajánlati ár rögzítésére. A szerződő felek végül is nem állapodtak meg abban sem, hogy melyik vállalkozás fogja megnyerni a pályázatot. A jogsértő magatartás ugyanakkor ténylegesen csökkentette a vesztés kockázatát, ezáltal közvetve hathatott az árra, de az ajánlati ár konkrét szintjének meghatározásában a vállalkozások megtartottak bizonyos mozgásszabadságot, az árverseny teljes kizárása ezért nem volt megállapítható.

VII.

A jogsértés szankciói

• 84)

  A vizsgálat arra vonatkozóan semmiféle közvetlen vagy közvetett bizonyítékot nem talált, hogy a Baucont és a Középületépítő közötti Megállapodás előkészítéséről a Konzorcium másik tagjának, a Klíma-Vill-nek tudomása lett volna, illetve, hogy annak megvalósításában részt vett volna. A Baucont és a Klíma-Vill. közötti Megállapodásnak megfelelően az ajánlattételi szakaszban a Konzorcium nevében a Baucont teljes jogkörrel, a Klíma-Vill.-el való egyeztetés nélkül cselekedhetett. A vállalkozói tükörszerződések szerkesztett formátuma azt mutatja, hogy a két vállalkozás a Klíma-Vill.-t nem vonta volna az ellentételezésbe abban az esetben, ha a közbeszerzési pályázatot a Középületépítő nyerte volna meg. Ezt valószínűsíti az a körülmény, hogy azon szerződés, amelyben a Középületépítő lett volna a megbízó, vállalkozóként nem a Konzorcium, hanem csak a Baucont szerepelt, a szerkesztett változat fejlécéből a Klíma-Vill. neve törölve lett. Mindezekre való tekintettel a Versenytanács a Klíma-Vill.-el szemben a versenyfelügyeleti eljárást megszüntette.

• 85)

  A Tpvt. 77. § (1) bekezdése szerint az eljáró versenytanács - azon túlmenően, hogy megállapítja a magatartás törvénybe ütközését - elrendelheti a törvénybe ütköző állapot megszüntetését, illetve megtilthatja a törvénybe ütköző magatartás további folytatását. E két szankcióra jelen eljárásban nem volt szükség, hiszen a törvénybe ütköző állapot azáltal megszűnt, hogy pályázat lezárult, a Nyugdíjbiztosító jelen eljárásban vizsgált pályázatának tárgyát képező beruházás munkálatait a Baucont megkapta, és maga a beruházás is jórészt megvalósult.

• 86)

  A Tpvt. 78. § szerint az eljáró versenytanács - az előbbieken túlmenően - bírságot szabhat ki a Tpvt. megsértőivel szemben. Jelen eljárásban a Versenytanács bírság kiszabását látta indokoltnak. A bírság összegét a GVH és a Versenytanács elnöke által a bírság összegének megállapításáról szóló 2/2003. sz. Közleményben foglalt, a Tpvt. 78. §-a alapján kialakított szempontrendszer segítségével határozta meg.

• 87)

  A bírságok alapösszegeinek meghatározása során a Versenytanács az érintett piac sajátosságaiból indult ki. A jelen eljárásban érintett piac sajátossága - egyebek között - abban van, hogy a megbízást, jogsértő megállapodás hiányában a versenytársak közül csak az egyik nyerné el. Ezért tényleges bevétele is csak a nyertes cégnek (vagy azok konzorciumának) lenne. E sajátosság miatt az is lehetséges, hogy a jogsértő magatartásban részes egyik vagy másik vállalkozásnak az adott megbízásból közvetlenül nem volt kimutatható bevétele. Ugyanakkor elvileg az is lehetséges, hogy a megbízás összegéből olyan vállalkozás is részesedett, amely esetében jogsértés nem volt megállapítható. A fentiekre tekintettel a versenytárgyalásos érintett piacok esetében a releváns forgalmat az egyes érintett vállalkozások számára versenykorlátozás nélkül lehetséges potenciális bevételből kiindulva kell meghatározni, ami egyenlő azzal az összeggel, amennyiért az adott pályázat nyertesével a kiíró szerződést kötött. Ennek megfelelően a Versenytanács jelen eljárásban releváns forgalomként az Oktatási Minisztérium által kiírt közbeszerzési eljárással kapcsolatos jogsértésben vétkesnek talált mindkét vállalkozás esetében a Kaposvári Egyetem építési-felújítási munkálatok teljes nettó vállalási összegét, azaz 2.980.000.000,- forintot a vette alapul.

• 88)

  A bírság alapösszegének kiszámításához szükséges pontokat a Versenytanács az alábbiak szerint határozta meg:

• • a)

    a jogsérelem súlyával, ezen belül a verseny veszélyeztetettségével kapcsolatban az együttműködési Megállapodással, valamint a vállalkozási szerződésekkel kapcsolatos dokumentumokban leírtak ugyan nem közvetlenül az ajánlati árakra irányultak, de a piacfelosztás szándéka megállapítható, a jelem eljárásban megállapított jogsértés kevésbé súlyos, mint egy klasszikus ár- vagy piacfelosztó kartell, erre tekintettel a jogsértésben vétkesnek talált vállalkozások magatartása súlyos versenykorlátozásnak minősül, amelyet a Versenytanács 20 ponttal értékelt;

• • b)

    a jogsértés piaci hatásával kapcsolatban a Versenytanács összesen 15 pontot látott indokoltnak tekintettel arra, hogy a jogsértésben az ajánlattételre jogosult két vállalkozás egyaránt részt vett (együttes piaci részesedésük 100 %);

• • c)

    az eljárás alá vont jogsértéshez viszonyított attitűdje tekintetében a Versenytanács az alábbiakat állapította meg:

• • • -

      a jogsértéssel kapcsolatban a két vállalkozás szerepében a Versenytanács nem látott érdemi különbséget, nem volt megállapítható az egyikük aktívabb kezdeményező, illetve a másik passzívabb, elfogadó magatartása ( 5 pont );

• • • -

      mindkét eljárás alá vont számára felróhatóan, szándékosan, illetve az esetleges versenyjogba ütközés veszélyének tudatában fejtette ki a jogsértő magatartását ( 5 pont );

• • a)

    az egyéb szempontok keretében a Versenytanács figyelembe vette, hogy a jogsértő magatartást az eljárás alá vontak közpénz felhasználásával kapcsolatosan követték el, amely a közérdeket fokozott mértékben sérti ( 5 pont ).

• 89)

  A fentiek alapján a Baucont és a Középületépítő összpontszáma egyaránt 50-50. A fent meghatározott összpontszámok a releváns forgalom ezrelékében adják meg a bírság alapösszegét. Az alapösszeg korrekciójára jelen eljárásban nem volt szükség, mert a jogsértés időtartama nem haladta meg az egy évet. Korábbi hasonló jogsértés ismétlődése sem volt megállapítható. E tekintetben a Versenytanács nem vette figyelembe azt, hogy a Baucont jelen határozatot megelőzően két héttel hozott határozatban, hasonló jogsértés miatt már vétkesnek bizonyult, mert a két eljárás lényegében véve párhuzamosan folyt. Az ismétlődés a bírságot súlyosbító tényezőként csak akkor vehető figyelembe, ha a vállalkozás a jogsértését megállapító határozat meghozatala után követte el ismételten ugyanazt a jogsértést. A jogsértéssel elért közvetlen anyagi haszon mértéke nem volt megállapítható. Az engedékenységi politika alkalmazására nem került sor. A bírság alapösszegei nem érték el a Tpvt. 78. §-ában meghatározott törvényi maximumot.

• 90)

  A fentiek alapján a Versenytanács az eljárás alá vontakkal szemben a Tpvt. 11. § (1) bekezdésébe és (2) bekezdésének e) pontjába ütköző jogsértés megállapítását és az I. és III. rendű eljárás alá vontakra egyaránt 149.000.000,- (azaz száznegyvenkilencmillió) forint bírság kiszabását látja indokoltnak.

VIII.

Eljárási kérdések

• 91)

  E határozat elleni jogorvoslat lehetőségét a Tpvt. 83. § (1) bekezdése biztosítja.

Budapest, 2004. március 18.

Jegyzetek

• 

  A Megállapodás-Középületépítő összetétel második tagja a feltalálás helyére utal.

• 

  Az összetétel második tagja ismét a feltalálás helyére utal.

• 

  COMMISSION NOTICE on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law. (Only the published text is authentic. Published in the Official Journal: OJ C 372 on 9/12/1997)

• 

  Ez alól kivételt képezhetnek azok a vállalkozások, amelyek a kiíró részvételi szakaszt lezáró határozata ellen jogorvoslati kérelemmel éltek. A Vj-28/2003/28. sz. eljárásban ilyen kivételes helyzetben lévő piaci szereplőnek, azaz az ajánlatkérésre felkért vállalkozások potenciális versenytársának minősítette a Versenytanács a KÉSZ Kft-t. A KÉSZ Kft. jogorvoslattal élt, amely valóban befolyásolta az ajánlattételre ténylegesen felkért Baucont és Épker. Kft. ajánlattételi magatartását, ezért megállapodást kötöttek vele, amelynek megfelelően a KÉSZ Kft. a pályázati munkálatokba bevonásra került annak fejében, hogy visszavonja a jogorvoslati kérelmét. A jelen eljárás tárgyát képező közbeszerzés során is volt két vállalkozás, amelyek jogorvoslati kérelemmel éltek az ajánlattételből való kizárásuk ellen. Jelen eljárásban azonban nem volt kimutatható, hogy a jogorvoslati kérelmek bármilyen módon is befolyásolták volna az ajánlattételre felkért vállalkozások magatartását.

• 

  Hasonló elvet fogalmaz meg a Világbank és az OECD közös tanulmánya, "A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy", The World Bank, Washington, D.C. and OECD, Paris, 1998. 17. oldal

• 

  v.ö. az EK Elsőfokú Bíróságának Bayer AG vs Bizottság T-41/96. sz. ügyben hozott ítéletével.

• 

  v.ö. az EK Elsőfokú Bíróságának Solvay et Compagnie SA Co. vs Bizottság T-12/89. ügyben 1992. március 10-én hozott ítéletével.

• 

  v.ö. az EK Elsőfokú Bíróságának A. Ahlström Osakeyhtiö és mások vs Bizottság T-89, -104, -114, -116, -117. és 125-129/85. sz. egyesített ügyben 1993. március 31-én hozott ítéletével.

• 

  lásd pl. a Bizottság E-1/37.152. sz. gipszkarton ügyben, 2002. november 27-én hozott határozatát, vagy a magyar joggyakorlatból a Legfelsőbb Bíróság LB Kf.IV. 37. 387/2000. 7. sz ítéletét, illetve a Versenytanács Vj-114/2002. sz. ügyben hozott határozatát.

• 

  v.ö. a büntetőeljárás szóló 1998. évi XIX. törvény 78. § (3) bekezdésével.

• 

  Lásd ezzel kapcsolatban a Versenytanács Vj-70/2002. sz. ügyben hozott határozatát.

• 

  Ilyen esetre vonatkozóan mondta ki az EK Elsőfokú Bírósága a Solvey & Cie SA vs Bizottság ügyben, 2002. márciusában hozott T-12/89. sz. ítéletében, hogy a kétféle magatartási elem elkülönítése nélkül a jogsértés, mint "megállapodás és összehangolt magatartás" állapítható meg.