Gazdasági Versenyhivatal

Vj-166/2003/32

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a MEDICO UNO Gyógyszerkereskedelmi Részvénytársaság (Biatorbágy) ellen fogyasztók megtévesztésének gyanúja miatt indított eljárásban, nyílt tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont vállalkozás a "Humana 2" és a "Humana 3" prebiotikumot tartalmazó termékeinek reklámozása során a prebiotikus összetevőknek tudományosan nem kellően igazolt hatásokat tulajdonított, amely magatartása alkalmas a fogyasztók megtévesztésére.
A versenytanács az eljárás alá vont vállalkozást a további jogsértő magatartás folytatásától a jelen határozat kézhezvételétől számított 60 napon belül eltiltja.
A versenytanács kötelezi az eljárás alá vont vállalkozást 10.000.000,- Ft bírság megfizetésére, amelyet a jelen határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037557-00000000 bírságbevételi számlájára, továbbá kötelezi 81.918,- Ft eljárási költség megfizetésére, amelyet ugyancsak a jelen határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül a Gazdasági Versenyhivatal 10032000-01037571-00000000 eljárási díjbevételi számlájára köteles megfizetni.

A jelen határozat felülvizsgálatát a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Fővárosi bíróságnak címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó keresettel lehet kérni.

Indoklás

I.

Az eljárás alá vont vállalkozás; a vizsgálattal érintett termék

• 1.

  Az eljárás alá vont MEDICO UNO Gyógyszerkereskedelmi Rt. a Mendon Trade and Commerce LLC többségi tulajdonában lévő, 2000-ben alapított vállalkozás. Fő tevékenységi köre a gyógyszer- és csecsemőtápszer import és kereskedelem. A vállalkozás kiterjedt orvos-látogatói hálózat útján gyógyszermarketing tevékenységet folytat, folyamatosan bővülő termékekkel, amelyek elsősorban generikus gyógyszerkészítményekből állnak.

• 2.

  A vizsgálattal érintett, a hirdetések tárgyát képező termék a "Humana 2" és "Humana3" elnevezésű csecsemőtápszerek, amelyek gyártója a Humana GmbH, kizárólagos magyarországi forgalmazója pedig az eljárás alá vont vállalkozás. A vizsgálattal érintett "Humana 2" tápszer ugyanúgy, mint a "Humana 3" szintén Galakto-oligoszacharidot (GOS) tartalmaz. Az Országos Közegészségügyi Központ Országos Élelmezés- és Táplálkozástudományi Intézete (OKK-OÉTI) által törzskönyvezett "Humana 3" csecsemőtápszer új összetételének megfelelő törzskönyvi módosítását - a 2003. május 8. napjáig hatályos, az emberi felhasználásra szolgáló tápszerekről szóló 17/2000. (VI.20.) EüM rendelet alapján - 2003. március 12-én, míg a "Humana 2" vonatkozásában 2003. április 9-én kérte az eljárás alá vont vállalkozás.

• 3.

  Magyarországon a csecsemőtápszerek piacán a vizsgálattal érintett terméken kívül mintegy 12 jelentősebb csecsemőtápszer van forgalomban, amely közül hárommal kapcsolatosan nevesít a forgalmazója "prebiotikus" hatást. A helyettesítő termékek között az egyetlen különbséget a termékkategória jelenti, amely alapján 4-6 hónapos (un. 2-es tápszerek), illetve 7-9 hónapos kortól (3-as tápszerek) ajánlottak csecsemőtáplálásra. A két kategória termékeinek tényleges összetételében azonban jelentős különbségek nincsenek.

II.

Az eljárás alá vont vállalkozás magatartása

• 4.

  A "Humana 3" elnevezésű készítményt az eljárás alá vont vállalkozás 2003. májusától kezdte el forgalmazni, és ezzel egyidejűleg kezdődött el a termék mintegy hat hétig tartó promóciója is, amelynek célja a tápszer bemutatása volt. A "Humana 2" tápszer új összetétellel - prebiotikumokkal kiegészítve (GOS) - a korábban forgalmazott "Humana 2" termék kifutását követően, 2003. júniusában került forgalomba hozatalra.

• 5.

  A "Humana 2" és a "Humana 3" csecsemőtápszerek csomagolásán, valamint a "Humana 2" termékmintáján feltüntetett termékjelzéseken, továbbá a plakátokon, magazinokban, és a szakembereknek szóló tájékoztatókban, szórólapokon megjelent hirdetésekben az eljárás alá vont vállalkozás arról tájékoztat, hogy a tápszerek prebiotikus rostokat tartalmaznak. Az ily módon közzétett hirdetések legfőbb célja annak tudatosítása volt, hogy ezen összetevő olyan kedvező hatással rendelkezik, amelynek révén erősíti a szervezet immunrendszerét.

• 6.

  A "Humana 2" termék csomagolásán közzétett tájékoztató rögzíti, hogy "Az anyatej számos védőfaktora mellett prebiotikus tulajdonságú természetes rostokat tartalmaz, melyek erősítik a baba immunrendszerét. A prebiotikumok szerepe jelentős az egészséges bélflóra kialakulásában és az emésztőrendszer optimális működésének biztosításában. A Humana 2 tápszert ezért prebiotikus rostokkal egészítettük ki, hogy az elválasztás után is biztosítva legyen a baba természetes védelme."

• 7.

  A "Humana 3 plakát" szerint - amely patikákban és gyermekorvosi rendelőkben került elhelyezésre 2003. május 15. és június 30. között - a termék " Prebiotikus összetevői erősítik az immunrendszert" , valamint logo-szerű, köralakú, kiemelt feliratban "Prebiotikum a baba védelme" szöveg szerepel.

• 8.

  A "Tájékoztató egészségügyi szakemberek számára" prospektus orvoslátogatás, valamint kongresszusok során került felhasználásra 2003. május 15. és június 30-a között. Ezen kongresszusokon a vényköteles termékek promóciójával párhuzamosan ismertették a "Humana 3" tápszert. A prospektus fejlécén a "Humana immunvédelem" címet viseli, valamint a 7. pontban megjelölt logo-szerű megjelölést. A kiadvány belső oldalain részletesen tájékoztat " A bélflóra, mint ökológiai rendszer", "Pre- vagy probiotikum", "Példaképünk az anyatej", " A prebiotikumok fogalma", "Immunvédelem" címek alatt. A brosúra belső oldalán a lábjegyzetben hivatkozások szerepelnek a vonatkozó szakirodalomra.
  A prebiotikus "Humana 3" elválasztó tápszert az anyatejes táplálás befejezése után 8 hónapos kortól javasolja, többek között "a prebiotikumok élettani hatása miatt", valamint mivel "A prebiotikus rostok kedvező hatásai ( vizsgálatokkal bizonyított): természetes módon serkentik a bifidus-baktériumok és laktobacillusok szaporodását a vastagbélben
  kedvező hatást gyakorolnak a székletállagra és- gyakoriságra
  a bifidus-baktériumok és laktobacillusok segítségével serkentik a rövid szénláncú zsírsavak képződését
  javítják a kalciumfelszívódást
  erősítik a szervezet ellenálló-képességét"
  Az "Immunvédelem" tájékoztató részben az szerepel, hogy "A szervezet immunvédelméhez úgy járulunk hozzá, hogy a táplálékkal együtt prebiotikus rostokat juttatunk a szervezetbe.", valamint "A prebiotikus oligoszacharidokkal kiegészített
  Humana tápszerek alkalmazásával megteremthetők a feltételek a bélflóra optimális egyensúlya számára, és megelőzhetők a potenciálisan kedvező hatások."

• 9.

  A "Humana 2 Termékmintáját" az eljárás alá vont vállalkozás a gyermekorvosokhoz és védőnőkhöz juttatta el 2003. június 15. és szeptember 30-a között, míg a termékkel kapcsolatos reklámot a 2003. szeptemberi "Hirdetésekben" jelentette meg.

• 10.

  A "Humana 3" terméket célzott fogyasztói csoportok ( kismamák és édesanyák) felé reklámozta a különböző "Magazinok" 2003 júniusi és októberi számaiban, továbbá a "Humana 3 B/3-as plakát" és a "Humana 3 A/5-ös szórólap" patikákban és gyermekorvosi rendelőkben került elhelyezésre 2003 május 15 és június 30-a között.

• 11.

  Összességében a termékekkel kapcsolatos reklámok, tájékoztatók a GOS összetételű Humana tápszerekkel kapcsolatosan az alábbi állításokat tartalmazták:

• • -

    hozzájárulnak a szervezet immunvédelméhez,

• • -

    prebiotikus rostokat juttatnak a szervezetbe,

• • -

    kedvező hatást fejtenek ki a bélrendszerre,

• • -

    gátolják a speciálisan patogén csírák szaporodását,

• • -

    elősegítik az immunrendszer érését,

• • -

    alkalmazásukkal megteremthető a bélflóra optimális egyensúlyának feltétele,

• • -

    javítják a kalciumfelszívódást,

• • -

    a rostok gondoskodnak róla, hogy a széklet állaga és gyakorisága megfelelő maradjon.

III.

A szakértői vélemény

• 12.

  A versenyfelügyeleti eljárás során felkért orvos-szakértő részéről megállapítást nyertek az alábbiak:
  A prebiotikumok olyan nem emészthető táplálék-összetevők, amelyek a vastagbél baktérium összetételét kedvezően befolyásolhatják azáltal, hogy egyes, vagy korlátozott számú baktérium szaporodását illetőleg aktivitását szelektív módon kedvezően befolyásolják. Nem minden oligoszacharid prebiotikum, és az emésztés során lebontásra illetőleg a vékonybélben felszívódó oligoszacharidok (GOS) a vastagbélben természetszerűen prebiotikus hatást nem tudnak kifejteni. Ugyanakkor nemcsak a GOS sorolható a nem felszívódó kevés szénláncot tartalmazó, oligoszacharid szénhidrátok közé. Ennek megfelelően tehát nem igaz az sem, hogy csak a GOS speciális, meghatározott arányú keveréke lehetne probiotikum.

• 13.

  Elsődlegesen a probiotikumoknak, de a prebiotiumoknak is számos hatást feltételeznek, egyértelmű, kedvező eredményt igazoló vélemény azonban a kérdésben még nem alakult ki. A hatások további vizsgálata, igazolása még a tudományos kutatások területéhez tartozik, jelenleg még állatkísérletes vonatkozásban sem áll elegendő adat rendelkezésre, hogy általánosságban használatát javasolni lehetne.
  Hamis tehát azon állítás, szól a szakvélemény, amely az eleve megkérdőjelezett, a tudományos kutatások körébe tartozó vizsgálatok eredményeiből próbál indirekt érveket a csecsemőkön való alkalmazásra bevonni.

• 14.

  A prebiotikus hatású tápanyagok olyanok, melyeket elfogyasztva a vastagbélben baktériumok fajtája, aránya, mennyisége, működése kedvező módon befolyásolódhatna.
  A "Humana 2" és a "Humana 3" tápszer bár tartalmaz prebiotikus hatást elméletileg előidézhető GOS-t, ez önmagában nem elégséges a tényleges hatás bizonyításához.

• 15.

  A "Humana 2" és a "Humana 3" dobozain lévő tájékoztatók, illetve a mellékletként csatolt különböző hirdetések szövegei tartalmaznak olyan állításokat, melyek nem felelnek meg a valóságnak, illetve tudományosan nem bizonyítottak.

• 16.

  Összegezve, a szakértői vélemény megállapítja, hogy a vizsgálattal érintett termék hatása:

• • -

    a vastagbélben a bifidusz baktériumok és a tejsavbaktériumok szaporodásának természetes elősegítésére,

• • -

    a széklet állagának és gyakoriságának kedvező befolyásolására

• • -

    az anyatejről való elválasztás megkönnyítésére,

• • -

    az optimális növekedés biztosítására,

• • -

    a rövid szénláncú zsírsavak képződésének serkentésére,

• • -

    a kalciumfelszívódás elősegítésére,

• • -

    az immunvédelem illetőleg, az immunitás kifejlődése vonatkozásban nem bizonyított.

• 17.

  A szakértői vélemény kiegészítése - megjelölve megállapításai alapjául szolgáló hivatkozásokat - reflektál az eljárás alá vont vállalkozás részéről megjelölt szakértői álláspontokra, amelyek vonatkozásában hangsúlyozza, hogy azokban feltételezett, és a tudomány által nem igazolt állításokat közölnek a szerzők. A GOS hatását kutató vizsgálatok - amelyet a Humana cég támogat - jelenleg is folyamatban vannak, ennek bizonyos kezdeti részeredményeit tették közzé, amely azt jelenti, hogy nem tekinthetők tudományosan igazolt eredményeknek.

• 18.

  A szakértő a tárgyaláson tett előadása során a szakvéleményében foglaltakat fenntartotta azzal, hogy szakvéleménye elkészítése során külön vizsgálatokat nem végzett, mivel az nem lehet tárgya a szakértői véleményezésnek. Továbbá, az eljárás alá vont vállalkozás által hivatkozott szakmai források alapján nem tudott arra nézve nyilatkozni, hogy a folyamatban lévő, a prebiotikumokkal kapcsolatos vizsgálatoknak mi lesz az eredménye, azaz, hogy igazolják, vagy éppen megcáfolják az eddig feltevéseket, eredményeket. Végezetül pontosan megjelölte, hogy valamely összetevő, hatásait tekintve milyen szakmai kritériumok alapján tekinthető tudományosan igazoltnak. Előadta, hogy a hatásokat tekintve a tudományos igazoltság akkor áll fenn, ha a vonatkozó vizsgálatok összehasonlító adatokat tartalmazva, kontrollált módon történnek.
  A szükséges vizsgálatoknak része a tiszta tervezés ( pl. placebo kontroll), a randomizálás, a prognosztikus faktorok kiegyensúlyozottságának biztosítása a kezelt és a kontroll csoportok között, valamint a kezelési szándék szerinti elemzés. A bizonyítékok erejét tekintve jónak minősül, ha a vizsgálatokban elég adat van az eredmények minőségének megítéléséhez, az egyes vizsgálatok eredménye hasonló, valamint a vizsgált beavatkozás jobb, mint a kontroll. A bizonyítékok szintjeit tekintve a randomizált kontrollált vizsgálatok rendszeres összegzése áll legelöl, míg az un. esetsorozatok jelentik a legalsó szintet.

• 19.

  Az OKK-OÉTI vonatkozó, az eljárás során beszerzett véleménye szerint az oligofruktozil-szacharóz és oligogalaktozil-laktóz lehetséges klinikai jótékony hatásait fiatal csecsemőknél tovább kell vizsgálni, valamint további információkat kell gyűjteni különböző oligiszacharidok és kombinációik biztonságosságára, és jótékony hatásaira vonatkozóan az anyatej helyettesítő és az anyatej kiegészítő tápszerekben. Ennek alapján, megítélése szerint - tudományos igazoltság hiányában - a Humana tápszerekre vonatkozó állításokat a gyártónak kell igazolni.

IV.

Az eljárás alá vont álláspontja

• 20.

  Az eljárás alá vont vállalkozás szerint senki sem vitatja a szakértői körökben elfogadott tényt a preotikumok alkalmazásával kapcsolatos kedvező hatásokról az egészségesebb bélflóra kialakulása vonatkozásában.
  Felhívja a figyelmet azon szakmai álláspontra, amely szerint a szervezetbe bejuttatott prebiotikus rostok hozzájárulnak az egészségesre jellemző bélflóra kialakulásához, ami elősegíti az immunrendszer érését, ezzel hozzájárulva a szervezet immunvédelméhez. Az eljárás alá vont vállalkozás álláspontja szerint ezen megállapítással a szakmai közvéleményen túlmenően a hazai és külföldi tápszerforgalmazók is egyetértenek

• 21.

  A "Tájékoztató egészségügyi szakemberek számára" elnevezésű brosúrával kapcsolatosan hangsúlyozza, hogy az egyéb szövegrésztől eltérő formátumban és betűtípussal szedett szövegben, önálló fejezetként foglalkozó - a "Prebiotikumok áttekintése", valamint az "Immunvédelem" - fejezetek tartalmazzák a kifogásolt állításokat, azonban semmilyen szó szerinti állítás nem található bennük a GOS-t tartalmazó Humana tápszerekre vonatkozóan, hanem a kijelentések a prebiotikumokra vonatkoznak.
  Másrészről a kifogásolt kiadványban az "Irodalom" megjelölés alatt egyértelmű hivatkozással jelölte meg azoknak a nemzetközi szakfolyóiratokban közzétett forrásokat, melyekre a prebiotikus rostokra vonatkozó kijelentéseket alapozzák.

• 22.

  Az eljárás alá vont vállalkozás kiemeli továbbá, hogy a tudományos szakirodalomban közzé tett megállapítások megfelelő szakmai kontrol alatt kerülnek közzétételre, és a bennük szereplő állítások a tudomány szabályai szerint mindaddig valósnak tekintendők, amíg cáfolatuk hasonló feltételek közepette közzétételre nem kerül. Rámutat, hogy a tudományos igazoltság kritériumainak kidolgozottsága mind a mai napig nem bejezett, ezért a közölt élettudományos állítások megkérdőjelezése nem fogadható el. Ugyanúgy nem, mint azon szakértői érvelés, amely szerint egy vizsgálatsorozat közzétett részeredménye a vizsgálat folytatásának tényéből ne lenne tudományosan igazoltnak tekintendő.

• 23.

  Álláspontja szerint ahhoz, hogy bizonyos tápszerösszetevőkre vonatkozó, és a szakemberek tájékoztatását szolgáló állítások igazoltnak tekintendőek legyenek, a szakma szabályai szerint nincs szükség konkrét klinikai vizsgálati bizonyítékra minden egyes hivatkozott alkotóelemet illető állítás esetében. Ellenkezőleg, egy adott tápszerrel végzett klinikai vizsgálat csak bizonytalan mértékben alapozhatna meg tápszerösszetevőkre, illetve összetevők csoportjára általánosan vonatkozó állításokat. E helyett helyénvaló azon tudományos bizonyítékforrásoknak a megjelölése, amelyek a szóban forgó kijelentéseket közvetlenül tartalmazzák, vagy megalapozzák. Rámutat továbbá, hogy az adott tápszer vonatkozásában annak klinikai hatásosságára, illetőleg relatív ártalmatlanságára vonatkozó vizsgálatot Magyarországon az illetékes szakhatóságok már elvégezték.

• 24.

  Elismeri, hogy a szakmai konszenzus pillanatnyilag valóban nem terjed ki arra, hogy mennyivel előnyösebb a prebiotikus tápszerek alkalmazása a hagyományosakhoz képest, hogy mely összetevők, milyen konkrét egészségjavító hatást fejtenek ki. Ugyanakkor a jelen vizsgálattal érintett termék esetében a klinikai hatásvizsgálat nem feltétele a termék forgalomba hozatalának, a prebiotikus hatás, mint szakmai kérdés tekintetében pedig bőséges szakirodalom áll a rendelkezésre, amelyeket az eljárás alá vont vállalkozás a vizsgálat anyagához csatolt.

• 25.

  Mindezekre tekintettel úgy ítélte meg, hogy az érintett reklámok a fogyasztókat megtévesztő állítást nem tartalmaztak. Ezen tényen nem változtat az eljárás során beszerzett német tartományi bíróság ideiglenes intézkedés keretében hozott határozata sem. Mert igaz, hogy az ugyanezen összetevőkre és Humana termékekre vonatkozóan indult eljárásról van szó, azonban - a "Humana 2" és "Humana 3" prebiotikus rostokkal dúsított tápszerek reklámozásának tilalmáról szóló határozat - nem minősül ügydöntő határozatnak, így a jelen eljárás szempontjából irreleváns.

• 26.

  Az eljárás alá vont vállalkozás a vizsgálat során kirendelt szakértő véleményével kapcsolatosan kifejtette, hogy annak megállapításait vitatja, többek között azért is, mivel a szakértőnek feltett kérdések szó szerint, és közvetlenül a GOS-ra vonatkoznak, így nem jelenti azt, hogy a GOS prebiotikus hatására vonatkozó állítás kifejezetten a Humana tápszereihez hozzáadott GOS esetében indirekt következtetésnek minősülne, és ne lenne kellően megalapozott. Az eljárás alá vont vállalkozás részéről hivatkozott, és a vizsgálat anyagához csatolt szakértői vélemények alapján a termékkel kapcsolatosan a reklámokban közzé tett állításokat tudományos-szakmai szempontból megalapozottnak tartja.

• 27.

  Álláspontja szerint - a szakértői véleménnyel szemben - alaposan feltételezhető, hogy a prebiotikus rostok és a probiotikumok hatásának vizsgálata során nyert, vagy már rendelkezésre álló adatokkal szemben a vizsgálatok további menetében sem várható olyan fejlemény, amely a már folyamatban lévő forgalmazást és a termékek egészségre gyakorolt hatását megkérdőjeleznék. Ezért tartja elfogadhatatlannak - mivel a vizsgálat folytatásának célja a vizsgált minták nagyságának növelése - önmagában a vizsgálatok befejezettségének hiánya miatt a bifidogén hatásra vonatkozó megállapításokat tudományosan megalapozatlannak minősíteni.

• 28.

  Az eljárás alá vont vállalkozás végezetül rámutat, hogy vagy elfogadásra kerül a prebiotikumot tartalmazó termékek kedvező hatásaira vonatkozó szakmai-tudományos álláspont, vagy kimondható, hogy valamennyi prebiotikumot, és probiotikumot tartalmazó termék ezen hatása nem igazolt, így valamennyi erre alapozott, ezt reklámozó versenytárs vállalkozói magatartása jogellenes.

V.

A vizsgálati jelentés

• 29.

  A vizsgáló álláspontja szerint a Grtv. 7.§ (1) -(2) bekezdése alapján tilos közzétenni megtévesztő reklámot, amelynek megállapítása során különösen figyelembe kell venni azon tájékoztatásokat, amelyek az áru lényeges tulajdonságára vonatkoznak.
  A Tpvt. 8. § (2) bekezdése értelmében a fogyasztók megtévesztésének minősül különösen, ha az áru lényeges tulajdonsága - mint ahogyan az adott ügyben a termék prebiotikus hatása - tekintetében valótlan tényt, vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak.

• 30.

  A vizsgáló hangsúllyal hivatkozik a versenytanács azon elvi állásfoglalására, amely szerint "A reklámígéret megtévesztésre alkalmas, megalapozatlan tájékoztatásnak minősül az esetben, ha az ígéret alapjául szolgáló tudományos szakkérdés az adott tudomány képviselői között még nincs eldöntve."
  A szakértői véleményben, valamint az OKK-OÉTI álláspontjában megfogalmazottak alapján az eljárás alá vont vállalkozás magatartása alkalmas volt arra, hogy azzal az ésszerűen eljáró fogyasztót megtévessze.

• 31.

  Mindezek alapján a vizsgáló az eljárás alá vont vállalkozás magatartásának törvénybe ütköző voltának megállapítása mellett bírság kiszabását javasolta. Ez utóbbi tekintetében értékelendő szempontként jelölte meg a fogyasztói érdeksérelem nagyságát (ezen belül a végső fogyasztókat, a csecsemőket ) , a verseny veszélyeztetettségét, a jogsértés piaci hatását ( a potenciálisan érintett fogyasztók nagy számát, a vállalkozás jelentékeny piaci súlyát), valamint az eljárás alá vont azon költségeit, amelyek a sérelmezett reklámozás során merültek fel.

VI.

A versenytanács határozata

• 32.

  A reklám közzétételének általában elsődleges célja az adott termék értékesítésének, megismertetésének, igénybevételének előmozdítása. Ugyanakkor a valótlan kereskedelmi információk közlésének, illetve a valós információk elhallgatásának olyan, az emberi egészségre káros következményei is lehetnek, amelyek indokolttá teszik a közzététel korlátozását. A hamis, vagy megtévesztő reklám adott esetben visszafordíthatatlan következményekkel is járhat.

• 33.

  Az eljáró versenytanácsnak a jelen eljárásban arról kell döntenie, hogy az eljárás alá vont vállalkozás magatartása alkalmas volt-e a fogyasztói döntés befolyásolására, valamint - konjunktív feltételként - megvalósult-e a fogyasztók tisztességtelen befolyásolása, a fogyasztók megtévesztése.
  A vizsgálat kiterjedt továbbá a termékkel kapcsolatosan közzétett tájékoztatások tartalmára a tekintetben, hogy az eleget tesz-e a Grtv-ben, illetőleg a Tpvt-ben foglalt, a versenyhatóság hatáskörébe tartozó, a megtévesztő reklámra vonatkozó jogszabályi előírásoknak.

• 34.

  A Tpvt. 8. § (1) bekezdése értelmében tilos a gazdasági versenyben a fogyasztókat megtéveszteni.
  A Tpvt. 8.§ (2) bek. a) pontja szerint a fogyasztók megtévesztésének minősül különösen, ha az áru ára, lényeges tulajdonsága - így különösen összetétele, használata, az egészségre és a környezetre gyakorolt hatása, valamint kezelése, továbbá az áru eredete, származási helye, beszerzési forrása vagy módja - tekintetében valótlan tényt vagy valós tényt megtévesztésre alkalmas módon állítanak, az árut megtévesztésre alkalmas árujelzővel látják el, vagy az áru lényeges tulajdonságairól bármilyen más, megtévesztésre alkalmas tájékoztatást adnak.

• 35.

  A Grtv. 7. § (1) bekezdése kimondja, hogy tilos közzétenni megtévesztő reklámot. A (2) bekezdés alapján a reklám megtévesztő jellegének megállapításakor figyelembe kell venni különösen a reklámban foglalt azokat a tájékoztatásokat, amelyek a) az áru általános jellemzőire, b) az áru árára vagy az ár megállapításának módjára, valamint a vásárlás egyéb szerződéses feltételeire, c) a reklámozó megítélésére, így a reklámozó jellemzőire, illetve az őt megillető jogokra, vagyonára, minősítésére, elnyert díjaira vonatkoznak. A (3) bekezdés rögzíti, hogy a (2) bekezdés a) pontja szerint az áru általános jellemzőjére vonatkozó tájékoztatásnak minősül különösen az áru származási helyével, eredetével, előállításához felhasznált összetevőkkel, biztonságosságával, egészségre gyakorolt hatásával, műszaki jellemzőivel, környezet- vagy természetkímélő jellegével, energiafelhasználásának ismérveivel kapcsolatos, továbbá a beszerezhetőségére, előállításának időpontjára, mennyiségére, adott célra való alkalmasságára, a használatától várható eredményre, ellenőrzöttségére, tesztelésére, valamint az igénybevételéhez, szállításához, használatához, fenntartásához szükséges bármely ismeretre vonatkozó tájékoztatás.

• 36.

  A Grtv. 15.§ (2) bekezdése értelmében a megtévesztő reklám, illetve a megtévesztő összehasonlító reklám elbírálása, illetőleg az összehasonlító reklám megfelelőségi feltételeinek vizsgálata / Gtrv. 7.§, 7/A. § (2) bek. a) pont / a Tpvt. III. Fejezetében foglaltak szerint a Versenyhivatal hatáskörébe tartozik.

• 37.

  A versenytanács eljárása során figyelemmel volt azon tényre, hogy a vizsgálattal érintett termék forgalomba hozatalához nem szükséges a készítményt klinikai kísérletekkel alátámasztott tudományos megalapozottságú hatásvizsgálat alá vonni.
  Így a jelen eljárásban az eljárással érintett termék forgalomba hozatala nem igényelt olyan különleges eljárást, vizsgálatot, mint amilyen például a törzskönyvezett gyógyszerkészítmények indikációi esetén szükségszerű.

• 38.

  Valamely termék forgalomba hozatala, illetőleg az ehhez szükséges feltételek teljesülése azonban önmagában nem jelenti azt, hogy valamely, a termék lényeges tulajdonságait érintő állítás valótlansága, illetőleg nem kellő igazoltsága ne eredményezhetné a fogyasztó megtévesztését.
  Az azonos fogyasztói igényeket kielégítő, egymással helyettesíthető termékek kiválasztása során a fogyasztó a döntése során alapvetően figyelemmel lesz a termék olyan hangsúlyozott tulajdonságára, amely más helyettesítő termékektől alapvetően megkülönbözteti. A jelen ügyben az eljárás alá vont vállalkozás a termékeinek reklámozása során olyan új összetevői hatásokat tulajdonított, amely más helyettesítő termékektől a vizsgált időszakban jelentősen megkülönböztette, így a fogyasztó döntés befolyásolására alkalmas volt.

• 39.

  Továbbá a jelen vizsgálat tárgyát képező termék éppen olyan fogyasztói kört érint, amely esetében a termékkel kapcsolatosan megjelölt tulajdonságok (immunrendszer erősítése, a szervezet ellenálló képességének fokozása, a bélflóra optimális egyensúlyának biztosítása stb.) elsődleges szempontként jelentkeznek a termék kiválasztásánál. Ezen tulajdonságok ugyanis még inkább fokozzák azon fogyasztói várakozást, amely a forgalmazó által reklámozott tulajdonságok tekintetében annak biztos, és hosszú távon érezhető hatásával számol. Ennek érdekében feltétlenült indokolt, és méltányolható elvárás a fogyasztó részéről, hogy a forgalmazott termékkel kapcsolatosan megjelenített tulajdonságok, a célzott célcsoport vizsgálata alapján biztonságos, kiszámítható, megfelelően garantált, azaz tudományosan igazolt legyen.
  Az egyes állat, vagy emberkísérlet eredménye, vagy akár csecsemőkön elvégzett, nem teljes körű vizsgálatok tapasztalatai, amelyek a tudományos ellenőrizhetőség kritériumának nem tesznek eleget, nem tekinthetők igazolt állításoknak.

• 40.

  Az eljárásba bevont szakértő a szakvéleményében a vizsgálattal érintett termékekben megtalálható prebiotikumoknak az eljárás alá vont vállalkozás által közzétett hatásainak szakmai-tudományos igazoltságát határozottan cáfolta, megjelölve egyidejűleg, hogy ez utóbbi kritériumnak milyen feltételek egyidejű teljesülése tesz eleget. Ezzel kapcsolatosan nem fogadta el a versenytanács az eljárás alá vont vállalkozás azon védekezését, amely szerint a versenyjogilag kielégítő fogyasztói tájékoztatáshoz a "tudomány mai állásának megfelelő" igazoltságot, illetőleg a folyamatban lévő vizsgálatok eredményének valószínűsítését, továbbá az eddigi vizsgálati részeredményeket elegendőnek, illetve kellően igazoltnak tekinti. Ugyanígy a versenytanács döntése során nem tekintette értékelési szempontnak azon hivatkozást, amely a versenytársak termékei esetében ugyanezen összetevők hatásainak reklámozására, illetőleg az ezzel kapcsolatos lehetséges versenyelőnyükre vonatkozott.

• 41.

  Nem fogadta el a versenytanács továbbá az eljárás alá vont vállalkozás azon védekezését, amely szerint a "Tájékoztató a szakemberek számára" megjelölésű reklámanyagban nem az általa forgalmazott termékre, hanem attól függetlenül szerepeltette a prebiotikumokra vonatkozó tulajdonságok részletes ismertetését.
  Ezen állításnak nem csupán az információk befogadásának a mindennapi életben szokásos módja mond ellent, amely egy meghatározott dolognak és a vele együtt közölt, ily módon hozzá társított tulajdonságoknak a befogadó számára egységként történő megismerési eljárását jelenti.
  Hanem az a tény is, mely szerint nyilvánvalóan nem ismertetett volna az eljárás alá vont vállalkozás - jelentős ráfordítással - olyan szakmai tájékoztatást a reklámjában, amelyet ne kívánt volna az általa forgalmazott terméknek tulajdonítani.
  A terméknek a brosúrában felsorolt tulajdonságokkal történő azonosítása nem csupán a "Humana" feliratból, hanem a brosúrában szereplő tájékoztatónak az "Immunvédelem" címszó alatti szövegből is egyértelművé válik.

• 42.

  Az eljáró versenytanács álláspontjának kialakításakor nem vette figyelembe az eljárás anyagához csatolt - az eljárás alá vont vállalkozás részéről vitatott - német tartományi bíróság ideiglenes intézkedés keretében meghozott határozatát, mivel az ügyben rendelkezésére álló bizonyítékok az eljárás alá vont vállalkozás magatartásának elbírálásához elegendőnek bizonyultak.

• 43.

  Nem fogadta el a versenytanács az eljárás alá vont vállalkozás azon védekezését sem, amely szerint nem feltétele a klinikai vizsgálat, a szakmai bizonyítottság az adott termék forgalomba hozatalának, mivel a tudottan nem bizonyított hatás különösen nem jelentheti, hogy azt a termék tulajdonságait, hatásait illetően elfogadott tényként lehetne a fogyasztóval közölni.
  A termék forgalomba hozatalával kapcsolatos eljárás, mint ahogyan arra az eljárás alá vont vállalkozás is utal, csupán azt hivatott kontrollálni, hogy a termék nem tartalmaz olyan összetevőt, amely hatását tekintve a fogyasztóra klinikailag kifejezetten káros lehetne.

• 44.

  A fogyasztó megtévesztése abban az esetben valósul meg, ha a terméknek olyan tulajdonságot, hatást tulajdonítanak, amelyek tudományos bizonyítottsága nem áll fenn, mégpedig oly módon, hogy a termék felhasználására meghatározó, pozitív jellemzőkre vonatkozó megállapítások a fogyasztó részéről ellenőrizhetetlenek, azok valóságtartama pedig eldönthetetlenek számára. Ugyanezen hatást elérve, versenyjogi szempontból nem minősül a fogyasztó megfelelő tájékoztatásának valamely termék vonatkozásában olyan tudományos részeredmények tényként való közlése sem, amely nem bír teljes körű, a tudomány szempontjából elfogadottnak minősülő bizonyítottsággal. Ezen szempontot nem befolyásolja az sem, hogy az adott termék forgalomba hozatalához milyen szakhatósági eljárást rendel a vonatkozó szabályozás, így jelen esetben azt, hogy a tápszerek prebiotikus hatásának bizonyítására a forgalomba hozatallal együtt nem kíván az adott indikációra vonatkozó szakhatósági eljárást, vizsgálatot.

• 45.

  A jelen vizsgálattal érintett termékek esetében a termék forgalomba hozatala idején hatályos szabályozás alapján lefolytatott törzskönyvezési eljárás sem kívánta meg olyan feltételek teljesülését, amely tápszerekkel kapcsolatosan megjelölt hatások bizonyítottságát hivatott ellenőrizni, mindössze a jogszabályban foglalt összetevőkre előírtak teljesülését hivatott kontrollálni. Önmagában az OKK-OÉIT részéről foganatosított eljárás azonban nem jelenti azt, hogy a termék forgalmazásával egybekötött reklámokban közzétett fogyasztói tájékoztatásnak ne kellene megfelelni a versenyjogi szabályozás által elvárt kritériumoknak.

• 46.

  A versenytanács - egyetértve az OKK-OÉIT véleményben foglaltakkal - úgy ítéli meg, annak ellenére, hogy a tápszerek forgalomba hozatalának nem feltétele valamely összetevő kedvező hatásának tudományos igazoltsága, a termék kedvező tulajdonságainak hangsúlyozása, reklámozása esetén szükséges elvárás a termék forgalomba hozója, gyártója részéről, hogy termék tulajdonságainak megfelelő szakmai-tudományos igazoltságát adja.

• 47.

  Az a tény, hogy a vizsgálat során felkért szakértő, valamint az OKK-OÉIT , illetőleg az eljárás alá vont vállalkozás által megjelölt szakvélemények között a termék prebiotikus összetevőjének hatásai tekintetében nincs nézetazonosság, azt erősíti meg, hogy a terméknek tulajdonított hatások tekintetében nem beszélhetünk tudományos elfogadottságról, azaz, annak egyöntetű bizonyítottsága hiányzik.
  Ennek alapján nem fogadható el az eljárás alá vont vállalkozás részéről előadott azon álláspont, amely szerint az általa ismert, és hivatkozott tudományos részeredmények alapján elért hatásokat az általa forgalmazott termék fogyasztói körére vonatkozóan egyértelműen igazoltnak tekinti. Ennek a véleményének némiképpen ellentmondani látszik azon tény is, hogy a termékekkel kapcsolatosan a gyártó jelenleg is folytat a célzott fogyasztói csoportot érintő vizsgálatokat, éppen a termék tulajdonságainak tudományos igényű igazolása miatt. Azon hivatkozása ugyanis, amely a szélesebb körben történő vizsgálatra utal, egyike azon feltételeknek, amely az orvos-szakértő véleményében megjelölt szakmai-tudományos igazoltsággal kapcsolatosan meghatározásra kerültek.

• 48.

  A reklám lényegéhez tartozik a figyelemfelkeltés, figyelemfelhívás, hiszen minden reklám értelme az, hogy a benne foglalt információnak a fogyasztóra nézve ösztönző hatása legyen.
  A fogyasztóknak pedig természetesen - a szerződési szabadság alkotmányos jogából eredeztethetően is - alanyi joguk van a megfelelő tájékoztatásra. A tájékoztatás pedig akkor megfelelő, ha a fogyasztó számára nyújtott információ a fogyasztót olyan helyzetbe hozza, hogy képes legyen a termékek közötti választásra, amely ezáltal egy megalapozott döntést eredményezhet.
  A jelen eljárás során, az eljárás alá vont vállalkozás által közzétett reklámokból egyértelmű megállapítást nyert, hogy annak során az általa forgalmazott terméknek olyan hatást tulajdonított, amely jelenleg szakmai-tudományos szempontból nem nyert bizonyítást, illetőleg vitatott, továbbá, hogy a fogyasztó nem volt abban a helyzetben, hogy annak valóságtartalmáról meggyőződhessék.
  Amennyiben a terméknek a hatását tekintve a gyártó, illetőleg a forgalmazó kedvező tulajdonságokat tulajdonít, úgy ennek alátámasztására elvárás, hogy megfelelő, a fogyasztó számára ellenőrizhető tájékoztatást nyújtson. Szakmai-tudományos szempontból vitatott állítások esetén nyilvánvalóan nem várható el a fogyasztótól a megalapozott döntéshozatal, különösen akkor nem, ha a kérdéses hatások tekintetében annak tudományosan vitatott voltáról sem rendelkezik információval. Ez utóbbi körülményt pedig az eljárás alá vont vállalkozás semmilyen formában nem hozta a fogyasztók tudomására.

• 49.

  Mindezekre tekintettel az eljáró versenytanács úgy ítélte meg, hogy a jelen ügyben az eljárás alá vont vállalkozás részéről a különböző reklámokban közzétett tájékoztatások fogyasztókra gyakorolt hatása olyan mértékű, amelynek eredményeként alkalmas a fogyasztó döntéshozatalának tisztességtelen befolyásolására.

• 50.

  Figyelemmel a fentiekre az eljáró versenytanács megállapította, hogy az eljárás alá vont vállalkozás megsértette a Tpvt. 8. § (2) bekezdésének a) pontjában foglaltakat, azért a rendelkező rész szerint határozott. Ennek keretében a versenytanács úgy ítélte meg, hogy a jogsértés megállapítása mellett, a fogyasztók megfelelő tájékoztatása érdekében indokolt a jogsértő magatartás további folytatásának megtiltása.
  A versenytanács továbbá - a Tpvt. 78. §-ának (1)-(2) bekezdésében foglaltak alapján - bírságot szabott ki az eljárás alá vonttal szemben. A bírság összegének megállapítása során a versenytanács figyelemmel volt az eljárás alá vont piaci részesedésére, illetőleg a jogsértő magatartással érintett fogyasztói körre. A versenytanács figyelembe vette azon tényt is, hogy a bírságnak a vállalkozások jogsértő magatartásának kellő szankcionálásán túl alkalmasnak kell lennie arra is, hogy a piaci résztvevőket a versenyszabályok betartására, a hasonló jellegű jogsértések elkerülésére késztesse. A versenytanács súlyosbító körülményként vette figyelembe az érintett termék fogyasztói körét, és ezzel összefüggésben azt, hogy a terméknek az emberi egészségre gyakorolt kedvező hatásának hangsúlyozása állt az értékesítés középpontjában.
  A költségviselésre vonatkozó rendelkezés a Tpvt. 62. § (4) bekezdésén alapul.
  
  A jelen határozat elleni jogorvoslatot a Tpvt. 83. § biztosítja.

Budapest, 2004. május 4.