Gazdasági Versenyhivatal

Nyomtatható verzió PDF formátumban

Vj-20/2005/47

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa a

• -

  az SAP Hungary Rendszerek, Alkalmazások és Termékek az Adatfeldolgozásban Informatikai Kft. (Budapest),

• -

  - a Synergon Informatikai Rendszereket Tervező és Kivitelező Rt. (Budapest)

eljárás alá vontakkal szemben versenykorlátozó megállapodás és összehangolt magatartás miatt indult versenyfelügyeleti eljárásban a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) alapján meghozta a következő

határozatot

A versenytanács megállapítja, hogy a SAP Hungary Kft. és a Synergon Rt. a Győri Megyei Jogú Város Önkormányzata részére nyújtandó integrált pénzügyi gazdasági rendszer bevezetése és a kapcsolódó szolgáltatások tárgyában versenykorlátozó megállapodást kötöttek egymással.

A versenytanács az SAP Hungary Kft-vel szemben 7.200.000 Ft (azaz hétmillió-kétszázezer forint), a Synergon Rt-vel szemben 7.200.000. Ft (azaz hétmillió-kétszázezer forint) bírságot szab ki, melyet a határozat kézhezvételétől számított 30 napon belül kötelesek a Gazdasági Versenyhivatalnál a 10032000-01037557. számú bírságbevételi számlára befizetni.

E határozattal szemben a kézhezvételétől számított 30 napon belül az eljárás alá vont a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó, de a Fővárosi Bírósághoz címzett keresettel élhet.

Indoklás

I.

Az eljárás tárgya

• 1.

  Győr Megyei Jogú Város Önkormányzata 2003. június 25-én, hirdetmény közzétételével induló, tárgyalásos közbeszerzési eljárást írt ki integrált pénzügyi gazdasági rendszer bevezetésére.

• 2.

  A GVH rendelkezésére álló adatok alapján alaposan feltehető volt, hogy a kérdéses közbeszerzési eljárásokon induló vállalkozások a Synergon Informatikai Rendszereket Tervező és Kivitelező Rt. (továbbiakban: Synergon), valamint az SAP Hungary Rendszerek, Alkalmazások és Termékek az Adatfeldolgozásban Informatikai Kft. (továbbiakban: SAP) egyeztetéseken előzetesen tárgyalásokat folytattak lehetséges fő- és az alvállalkozói szerepekről, nyertességük esetén egymás bevonásának mértékéről, valamint "látszólagos" versenyzői ajánlatok beadásáról. A GVH ezért 2005. március 16-án versenyfelügyeleti eljárást indított a két vállalkozás ellen.

II.

Tényállás

II.1. Az eljárás alá vont vállalkozások

• 3.

  Az 1997-ben alakult SAP Kft. tevékenységi körébe a vállalatirányítási szoftverek (rendszerek) fejlesztése, értékesítése, valamint az ezzel összefüggő tanácsadás és oktatás tartozik. Tevékenységét részben közvetlenül, részben partnereken keresztül végzi: utóbbiak közé tartozik a Synergon is. A versenyszféra mellett az államigazgatásban, a közszolgáltatásban, az egészségügyben és a felsőoktatás terén is jelen van termékeivel. A vállalkozás 2005. évi nettó árbevétele: 9.353.919.000 Ft.

• 4.

  A Synergon a budapesti és a londoni értéktőzsdén jegyzett, üzleti és informatikai megoldások szállításával foglalkozó vállalkozás. Tevékenységi körébe a tanácsadás, valamint a rendszertámogatás is beletartozik. 2003-ban megvásárolta az Atos Origin magyarországi vállalatát; így jött létre az irányítása alá tartozó Synergon Atos Origin Kft. A vállalkozás 2005. évi nettó árbevétele: 11.801.157.000 Ft.

II.2. Az eljárás tárgyát képező közbeszerzési eljárás

• 5.

  Győr Megyei Jogú Város Polgármesteri Hivatala 2003. június 25-én jelentetett meg részvételi felhívást tárgyalásos eljárás megindítására a Közbeszerzési Értesítő IX. Évfolyam 26. számában (6332. oldal). A beszerzés tárgya integrált pénzügyi-gazdasági rendszer bevezetése szoftver, rendszerszervezői szolgáltatás, hardverállomány frissítésével.

• 6.

  Az ajánlatkérő az ajánlatokat a Közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény 34. § (3) bekezdésében ^[1] foglaltak szerint az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja szerint bírálta el:

• 7.

  A részvételi felhívásra érkezett jelentkezések bontására 2003. július 21-én került sor. Az alábbi 17 cég adta be jelentkezését:

• 8.

  A részvételi felhívásra beadott jelentkezéseket az Önkormányzat értékelte, és végül 2003. július 28-án ^[2] kihirdette a részvételi szakasz eredményét, mely szerint az ajánlati szakaszba az alábbi öt vállalkozást hívta meg az Önkormányzat:

• 9.

  Az öt vállalkozás ajánlatai két, műszakilag jelentősen eltérő csoportba sorolhatók. Az egyik csoportban az SAP (SAP Hungary, Synergon) és az Oracle (KFKI) nemzetközi fejlesztésű, integrált szoftverek szerepelnek, míg a másikban az Infosys (Szintézis) és a Forrás SQL (Griffsoft), az integráltság alacsonyabb fokát megvalósító hazai szoftverek.

• 10.

  A Győri Önkormányzat pályázatán a Synergon és az SAP egyaránt SAP alapú megoldással indult. Az SAP szoftver licencét Magyarországon kizárólag a SAP-tól lehet megvásárolni.

• 11.

  A Synergon és az SAP között létezik egy Service Partneri szerződés, amely alapján a Synergon az SAP egyik viszonteladó partnere.

• 12.

  Az ajánlatok két legfontosabb része a szoftver licenc és karbantartás, valamint a tanácsadás. Az SAP mind a két részt önállóan képes kínálni, míg a Synergon az adott pályázatban az SAP által számára licencbe adott szoftvert és a kapcsolódó karbantartást kínálta az Önkormányzatnak, és a tanácsadást oldotta volna meg "házon belül".

• 13.

  Az Önkormányzat augusztus 1-jén tartott egy konzultációt, ahol a résztvevők kérdéseket tehettek fel az ajánlattal kapcsolatban, valamint megtekintették az Önkormányzat jelenlegi rendszereit. Az ajánlatok beadásának határideje 2003. augusztus 18-a volt, és e napon került sor a beérkezett ajánlatok bontására. A beérkezett ajánlatok főbb jellemzői a következőképpen alakultak:

  1. TÁBLÁZAT AJÁNLATOK A 2003. AUGUSZTUS 18-I BONTÁS SORÁN

• 14.

  Az ajánlattételt követően az első tárgyalási fordulóra 2003. augusztus 25-én, a második tárgyalási fordulóra szeptember 2-án került sor. A tárgyalási fordulót követően az ajánlattevők az alábbiaknak megfelelően módosították az ajánlataikat:

  2. TÁBLÁZAT: AJÁNLATOK ÖSSZEHASONLÍTÁSA: BONTÁS, ILLETVE A SZEPTEMBER 2-I TÁRGYALÁS UTÁN

• 15.

  A második tárgyalási fordulót követően a Véleményező Bizottság 2003. szeptember 11-i, illetve 15-i ülésén értékelte a beérkezett végső ajánlatokat. A Véleményező Bizottság értékelése szerint a Griffsoft és a Synergon összpontszáma lényeges eltérést nem mutatott, ugyanakkor jogi szempontból a Synergon Rt.-t kell az eljárás nyertesének tekinteni, elsősorban az SAP rendszer vitathatatlan EU konformitását figyelembe véve. A Kbt. 55. § alapján ^[3] azonban a Griffsoft ajánlatát javasolta elfogadni.

• 16.

  A Javaslattevő Bizottság 2003. szeptember 16-i ülésén végül többszöri vitát követően azt javasolta a polgármesternek, hogy:

• • -

    amennyiben a költségvetés lehetővé teszi akkor az SAP rendszert alkalmazó Synergont nyilvánítsa az eljárás nyertesének,

• • -

    ha a 2004. évi költségvetés ilyen mértékben nem terhelhető, akkor a Véleményező Bizottság döntését elfogadva a Griffsoft legyen az eljárás nyertese (6./I/12-13.)

• 17.

  Az eljárás eredményhirdetésére 2003. szeptember 19-én került sor. Az eljárást az Önkormányzat eredménytelennek nyilvánította, mivel az összességében legkedvezőbb ajánlattevő sem tett - az ajánlattevő anyagi fedezeti mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot. Hivatalosan tehát nem hirdettek győztest. A később megismételt pályázatot a Zalaszám Rt. nyerte meg.

II.3. A vizsgálat által feltárt bizonyítékok

• 18.

  Az ügyben felhasznált bizonyítékok a Vj-162/2004-es ügyben tartott rajtaütésszerű helyszíni vizsgálat keretében ^[4] kerültek a GVH birtokába. Az alább idézett e-mailek a SAP-nál dolgozó N. P. és V. Zs. számítógépeiből származnak. Az e-mailek alapján megállapíthatóan az alábbi kapcsolat alakult ki a pályázaton induló SAP és Synergon között.

• 19.

  Az eljárás alá vontak a részvételi szakasz lezárását követően (július 30-án) megbeszélést tartottak, miután mind a két céget meghívták az ajánlattevők közé. ^[5] Ezen az alábbiakról volt szó:

• • -

    Közös ajánlatot valószínűleg nem adhatnak be az előminősítés elvárásai miatt.

• • -

    Meghatározzák, hogy a Synergon ajánlatának mely részébe vonja be az SAP-t

• • -

    Az SAP minden valószínűség szerint önállóan is indul, igénybe véve a Synergon tanácsadóit.

• • -

    Mindkét cég igyekszik maximális kedvezményeket adni, a végső árazás során a Synergon fix ára kb. 10-15 %-kal olcsóbb lesz az SAP ajánlatánál.

• • -

    A jelentős árkülönbség megzavarná az ügyfelet, így annak elkerülése érdekében a beadás előtt egyeztetik árajánlataikat.

• • -

    Lobby vonalon is egyezetik erőfeszítéseiket.

• 20.

  Augusztus 7-én az SAP kéri a Synergont, hogy az SAP szoftver és karbantartás ára a két ajánlatban egyezzen meg. Az SAP a Synergon számára további 5 % kedvezményt biztosít a szoftver árából. Az e-mail mellékletében egy részletes szoftver ajánlati dokumentáció szerepel. Válaszában az SAP elfogadja az e-mailben írtakat, de hozzáteszi, hogy az ajánlatok műszaki tartalmát is egyeztetni kellene, hogy "az X-elések hasonlítsanak egymásra, illetve az árakat is illene összelőnünk. Ezt valamikor a jövő hét közepén meg kell tennünk". ^[6]

• 21.

  Egy N.P. által 2003. augusztus 8-án írott SAP-n belüli e-mailben beszámol egy augusztus 7-i SAP-Synergon megbeszélésről, ahol szó volt a projekt fontosságáról ("must win"), a Synergonnal történő együttműködésről, valamint arról, hogy a Synergon mennyiért vállalja a teljes bevezetést. Az ajánlat kapcsán rögzítik, hogy egyeztetni kel a funkcionális részt, az SAP megküldi a Synergonnak az anyaguk aktuális részét. Összevetés után megállapítják, hogy a tanácsadási erőforrásbecslésben nincsenek nagy eltérések a két cég között. A rendelkezésre állás kapcsán a Synergon küldi meg az SAP-nak a kalkulációt és a hozzá tartozó ajánlati részt. Az "együttműködés" kapcsán arról volt szó, hogy Synergon nyerés esetén az SAP adja a BC-t és 2x5-7 nap project reviewt. SAP nyertessége esetén a saját erőforrásból a BC-t és a projektvezetést adja, a Synergon a teljes bevezetést, melyet nettó 100 millió Ft-ért végez el. ^[7]

• 22.

  A második tárgyalási fordulót követően, szeptember 2-án este egy belső SAP -email szerint az SAP új szoftver ajánlata 40 % helyett immáron 50 % kedvezményt tartalmaz. Kérdésként merül fel, hogy az új kedvezményen felül kap-e a Synergon további 5 % províziót, hasonlóan a korábbi ajánlathoz. ^[8]

• 23.

  Egy SAP-n belüli, szeptember 3-án kelt e-mail arról szól, hogy a nagyobb kedvezménnyel számolt ajánlatot megkapta a Synergon. A számokból kiderül, hogy a Synergon megkapta azt a további 5 % kedvezményt a SAP-tól, amelyről az előző napi üzenetben szó volt. A Synergon ellenben láthatóan a saját provízióját feladva még ehhez képest is olcsóbban ajánlotta ki az SAP szoftvert az Önkormányzat számára, így a Synergon kb. 800.000 Ft-al alacsonyabb áron kínálta az SAP szoftvert, mint amennyiért ő maga jutott volna hozzá. Ezt a különbséget kell "lenyelnie" a Synergonnak. A Synergon bruttó ajánlati ára 136 millió, az SAP-é 169 millió Ft. A levél azzal zárul, hogy "A bizottságban, az IFUA-nal és a Győri egyetemen is elkezdtük az újbóli nyomulást, immár a Synergont nyomva. Reméljük bejön.". ^[9]

II.4. Az eljárás alá vontak nyilatkozatai és a tanúmeghallgatások

A Synergon Rt. képviselőjének szóbeli meghallgatása

• 24.

  A Synergon részéről P. P. vezérigazgató-helyettes a meghallgatáson előadta, hogy a Győr város Önkormányzata álatl kiadott pályázat olyan témájú volt, amelyhez hasonló az önkormányzatok részéről a korábbi időszakban nem jelent meg. Emiatt, és a közelgő EU csatlakozás szempontjából ez egy stratégiailag fontos projekt volt. A cégben belső döntés született, hogy SAP alapú megoldással fognak indulni. Volt egy első szakasz, melyben pénzügyi, műszaki alkalmasságra vonatkozó adatokat kellett benyújtani, itt a céget alkalmasnak minősítették a második fordulóra. A második forduló előtt kaptak egy műszaki dokumentációt, amelyre ők készítettek egy műszaki ajánlatot, ahol részletesen kifejtették a szükséges eszközöket, módszereket, valamint az árat.

• 25.

  Tárgyalásos eljárás folyt, ahol a megrendelő konzultációkat tartott, az eredeti ajánlatokat módosítani lehetett. Ezt követően volt eredményhirdetés, ahol a pályázatot az önkormányzat eredménytelennek hirdette, mert nem rendelkezett elegendő forrással, hogy az amúgy az egyéb szempontok alapján első helyre sorolt Synergon ajánlatát meg tudja fizetni.

• 26.

  Elismerte, hogy a SAP-val van egy service partneri megállapodásuk. Elmondta, hogy Magyarországon a licenc egyetlen értékesítője az SAP. A Synergon ilyen értelemben az SAP termékeinek (licenc és maintenance) viszonteladója. Egy ilyen rendszer bevezetése két jól elkülöníthető területre osztható: maga a termék (a licenc és maintenance), valamint a tanácsadói rész. Adott projektben a Synergonnak hozzáadott értéke csak a tanácsadásban van.

• 27.

  Előadta, hogy az együttműködés elég régi a két cég között, ismerik egymás erősségeit, gyengeségeit, képességeit, kialakultak a kapcsolattartásnak bizonyos szabályai.

• 28.

  Több, mint két év távlatában pontosan nem emlékszik, hogy voltak-e személyes találkozók. Nem zárta ki, hogy voltak, de ezekre pontosan nem emlékezett.

• 29.

  Az árazásra vonatkozóan az alábbiakat nyilatkozta: "Én kapok egy árat az SAP-tól, amit ő fog számlázni az adott termékért. Az az SAP üzletpolitikai kérdése, hogy ad-e kedvezményt egy adott partnernek. Ez az SAP és a Synergon számára is egy olyan projekt volt, ahol eredményes kívánt lenni. Számunkra fontosabb volt, hogy a szolgáltatást biztosítsuk, minthogy pár százalékot keressünk a licenc továbbértékesítésén."

• 30.

  A piacon közismert, hogy a Synergon a tanácsadást olcsóbban tudja biztosítani, mint az SAP. A Synergonnak nincs céges policy-je, hogy egy tanácsadót mennyiért kell biztosítani. Az SAP-nél a tanácsadói árak céges szinten szabályozottak, és ezek a piacon tökéletesen ismertek. Az SAP által meghatározott tanácsadói árak nem a magyar piacra, hanem világpiacra vannak kikalkulálva.

• 31.

  Az SAP, amikor idejött Magyarországra, önálló tanácsadói tevékenységet nem végzett. Később alakult ki a tanácsadói tevékenysége. Ezzel létrejött egy olyan speciális helyzet, hogy a Synergonnak tőle kell vennie a licencet, miközben ő maga is megjelenhet versenytársként. Mivel mind a ketten önállóan indultak, ezért Polgár Pál véleménye szerint nem merült fel a közös ajánlat lehetősége ^[10] .

• 32.

  Nyilvánvalóan az SAP-nak az érdeke, hogy más szállítóval szemben az ő terméke kerüljön értékesítésre, akár egy partnerén keresztül is. A megrendelőnek lehet olyan preferenciája, hogy szívesebben rendel közvetlenül a licenc tulajdonosától, akár drágábban is, pl. azért mert jobban bízik benne.

• 33.

  A Message0001 dokumentumra a következőket nyilatkozta:
  
  "Az SAP egy üzleti alkalmazás, amit iparvállalatok és egyéb termelő vagy nem termelő vállalatok használnak. Az önkormányzat egy speciális terület, mert ott nem üzemgazdasági, hanem pénzforgalmi szemléletű a könyvelés. 2000-ben tört meg először a jég, és vezetett be államigazgatási szervezet (Agrárintervenciós Központ) SAP rendszert.
  
  Ezt a projektet a Synergon nyerte meg és vezette be. A HIF-nél, és a GYISM-nél is a Synergon volt az SAP-t bevezető cég. Gyakorlatilag 2003-ig az államigazgatás területén megvalósult SAP bevezetések terén a Synergon volt a piacvezető. Az SAP-nak nem volt ilyen jellegű tapasztalata. Az SAP személyesen ismerte a mi tanácsadóinkat, többek között Gy. M-t is. Nem volt nehéz kitalálni a részéről, hogy ő lesz a projekt vezető a győri projekt kapcsán.
  
  A gyakorlat úgy alakul, hogy egy ilyen bevezetést követően a Megrendelő a projektet minőség-biztosítatja (review). Mi sokkal szívesebben fogadtuk el az SAP ilyen jellegű tevékenységét, mint egy konkurensét. A saját tevékenységünket nyilvánvalóan nem ellenőrizhettük, illetve kontrolálhattuk volna a projekttel kapcsolatban. A megrendelőtől nem lehet elvárni, hogy informatikai szakemberek legyenek. Nekem törekednem kell arra, hogy az elvárásoknak megfeleljek, valamint olyan módon kommunikáljak a megrendelőkkel, hogy azt ők megértsék. Ennek keretében olyan dokumentációkat kell átadnom nekik, amellyel ők később ezt a rendszert használni tudják."

• 34.

  Az SAP és a Synergon józan üzleti érdeke, hogy a pályázaton eredményes legyen. Fontos referencia volt Győr, mint az első megyei jogú város, aki SAP-t vezethetett volna be.

• 35.

  A lista ár ismert, és ehhez képest kap a Synergon valamennyi kedvezményt, ebben az esetben a cég döntése, hogy ebből tovább ad-e az ügyfélnek. Stratégiailag fontos projektnél az a gyakorlat, minél nagyobb kedvezmény kiharcolása a cél a licenc tulajdonosától, és erre nem kerül további haszon, hogy árban a legkedvezőbb legyen az ajánlat. Amennyiben több SAP forgalmazó vesz részt a projektben az SAP ugyanolyan feltételekkel kínálja a licencet mindegyiknek, az esetek 99 %-ban.

• 36.

  Az árajánlatok egyeztetése licenc és a hozzá tartozó maintenance árra vonatkozik, ez került egyeztetésre annak érdekében, hogy a lehető legalacsonyabb ár alakuljon ki. Maga az eljárás tárgyalásos volt, ahol később még lehetőség volt engedni."

• 37.

  A 19-23. pontokban ismertetett e-mailek kapcsán a következőket mondta el:
  
  "Tudtam, hogy nekem még van egy 5 %-os játéklehetőségem. Az SAP-val közösen megállapodunk, hogy az ügyfél felé ugyanannyiért (legnagyobb kedvezmény) kínáljuk a licencet és a karbantartást, valamint az SAP meghatározta, hogy nekem mennyiért számlázza. Általában a viszonteladói ár lehet azonos, de kaphatok akár 5 %-ot, vagy 8 %-ot."
  
  "Az SAP, mint licenc az egy keretmegoldás. Ebbe a keretben, hogy milyen funkcionalitásokat értelmezünk bele, az a licenc műszaki tartalma. Ha azt mondjuk, hogy nyerni akarunk, akkor azt pontosítanunk kell az SAP-val, hogy az általa kínált licenc pontosan miket tud. Ezt jelenti műszaki tartalom egyeztetése.
  Az X-elés az adott pályázat megjelenési formája volt. Ez a műszaki tartalom konkrét paramétereire vonatkozik az ajánlatban.
  Az árak összelövése azt jelentette, hogy végig tartjuk magunkat az előzőekben megbeszélt legnagyobb kedvezményes árhoz, vagy valami más körülmény miatt egy új árra lehet esetleg szükség."
  
  "Amikor beadunk egy ilyen ajánlatot, akkor felolvassák, hogy kinek milyen ára van. Ezek után úgy éreztük, hogy mi elég jelentősen drágábbak vagyunk. Ezért kértem az SAP-t, hogy adjon még további kedvezményt. "
  
  "Valószínűleg én hoztam azt a döntést, hogy olcsóbban adom a szoftvert, mint amennyiért én kaptam. Nyilvánvalóan határidőre kellett ajánlatot adnom, az a kötelességem hogy ilyen döntéseket meghozzak. Elképzelhető, hogy a végső ajánlatot az előtt kellett megadnom, hogy az SAP-tól a végleges viszonteladói árakat megkaptam volna."

III.2. A Synergon vizsgálati jelentést követő írásbeli nyilatkozata ^[11]

Az informatikai piac sajátosságai

• 38.

  A Synergon szerint a vállalkozások piaci magatartásának értékelésénél mindenek előtt meg kell határozni az érintett piac fő sajátosságait. A magyarországi informatikai piacon - hasonlóan bármely ország piacához - a vállalkozások két nagy csoportja van jelen: egyrészt a világjelentőségű fejlesztésekkel rendelkező, kizárólagos tulajdonosi jogosítványokat gyakorló vállalkozások (Microsoft, SAP, HP, stb.) másrészt azon vállalkozások, melyek széles körben elterjedt fejlesztésekkel nem rendelkeznek, ezért többnyire az előző csoport termékeinek értékesítéséből, illetőleg az ahhoz kapcsolódó egyéb szolgáltatások nyújtásából érik el árbevételüket.

• 39.

  A vállalkozások e két csoportjának piaci pozíciója nem azonos, hiszen az utóbbiak beszerzési kényszerhelyzetben vannak, azaz termékeiket csak a jogi oltalom tulajdonosától tudják beszerezni. Jelen eljárásban az eljárás tárgyát képező termék tekintetében az SAP Magyarországon kizárólagosan jogosult az SAP Vállalatirányítási szoftverek magyarországi értékesítésére; a Synergon önálló vállalatirányítási szoftverrel nem rendelkezik, SAP Vállalatirányítási rendszert kizárólag az SAP-tól szerezhet be.

Az eljárás tárgyát képező pályázat körülményeii

• 40.

  Felhívta a figyelmet arra a vizsgálók által nem értékelt tényre, hogy a kiíró a pályázatokat az összességében legkedvezőbb ajánlat szempontjai alapján bírálta el. A bírálati szempontok közül 40 pontot képviselt az ajánlat műszaki tartalma és csupán 35 pontot az ajánlatban megadott ár. Ennek a ténynek a vállalkozói magatartások versenyjog szerint történő értékelése körében jelentősége van, többek között annak cáfolata során, hogy a vizsgálati jelentés szerint az SAP, a Synergon ajánlatát "támogató" ajánlatot nyújtott be.

• 41.

  Az integráltság magasabb fokát megvalósító ajánlatok közül az SAP ajánlata, valamint a Synergon ajánlat az SAP Vállalatirányítási rendszert tartalmazott, de eltérő bevezetési koncepció alapján. A pályázaton tehát együttesen jelent meg a piaci erőfölénnyel rendelkező SAP, valamint a beszerzési kényszerhelyzetben lévő Synergon. Nem szabad figyelmen kívül hagyni azt sem, hogy ebben a kategóriában volt egy harmadik ajánlat is, a KFKI által ajánlott Oracle Vállalatirányítási rendszer. Az SAP is indult, és a "rendszergazda" SAP azzal tanúsított versenyszerű magatartást, hogy a szoftvert mindkét partner részére (Győri Önkormányzat és Synergon) ugyanazért az árért értékesítette. Tekintettel a közös gazdasági célra, azaz az SAP Vállalatirányítási rendszer közigazgatási bevezetésére, az SAP kérte, hogy a listaárhoz képest rendkívül magas, végső soron 50 %-os kedvezmény miatt elért előnyt teljes egészében juttassa a fogyasztó részére. Tény, hogy a felek formálisan korlátozták e megállapodásukkal a versenyt, de ennek célzata és esetleges hatása versenyjogi szempontból pozitív volt, az mindenben megfelelt a Tpvt. 17. § rendelkezéseinek, azaz olyan tartalommal bírt, mely a törvény szerint a megállapodás egyedi mentesítését vonta volna maga után, a jelenleg hatályos törvényi rendelkezések értelmében pedig automatikusan mentesülne a kartelljogi következmények alól. A megállapodás hozzájárult a műszaki fejlődés előmozdításához az önkormányzatok korszerű informatikai rendszerének kialakítása útján. A megállapodásból származó előnyök teljes egészében a fogyasztóhoz jutottak volna, a gazdasági versenyt e megállapodás csak annyiban korlátozta, hogy a projektben értékesítendő szoftverek árát mesterségesen a piaci árnál lényegesen alacsonyabban tartotta. A megállapodás a verseny kizárását nem tette lehetővé, mivel ez a meghívott 5 ajánlattevőből csak 2 ajánlattevőt érintett.

• 42.

  A vizsgálati jelentés is rögzítette, hogy a "rendszergazda" SAP az ún. "kétvállalati modellt", míg a Synergon az "egyvállalati" modellt alkalmazta. Az SAP ajánlata a bevezetéskor magasabb költségigényű volt, de a modell fejlesztése már külön költségeket nem igényelt. Ezzel szemben a Synergon ajánlata a bevezetéskor olcsóbb, de az esetleges átállás jelentős többletköltséggel jár. Mivel a pályázati kiírásban a műszaki tartalom volt a legfontosabb, és az ár csak másodlagos pontozási szempontként szerepelt, így a felek szoftver árban történő megállapodása a gazdasági versenyt még egymással szemben sem korlátozta, mivel az azonos szoftver és karbantartási árak mellett a kiíró szabadon dönthetett a bevezetés módjáról.

A vállalkozások kapcsolatfelvételét dokumentáló levelezések tartalma

• 43.

  A vizsgálók által értékelt dokumentumok szerint a felek kapcsolatfelvétele két területre terjedt ki: részben a szoftver értékesítési árának egyeztetésére, részben az értékesítésre szánt szoftver műszaki tartalmának meghatározására. Álláspontja szerint az áregyeztetés a gazdasági versenyre kifejezetten pozitív hatással volt, azt nem korlátozta, célja pedig egy magas műszaki tartalmú informatikai irányítási rendszer általános közszolgálati bevezetése volt.

• 44.

  A szoftver műszaki tartalmának egyeztetésére két okból is szükség volt. Egyrészt pályázat kiírója megfogalmazta a rendszerrel szemben támasztott igényeit, és ezek informatikai értelmezése csak a rendszergazdával együttesen történhetett meg. Másrészt a piacon hozzáférhető informatikai rendszerek állandó fejlesztés alatt állnak, tartalmuk hónapról-hónapra, hétről-hétre változik. A szoftverajánlat beadásakor aktuális műszaki tartalmát az értékesítésben érdekelt feleknek minden esetben egyeztetniük kell. A fentiekre tekintettel a levelezésekben szereplő "műszaki tartalom egyeztetés" nem az ajánlatok egyeztetésére vonatkozott, hanem a szoftver műszaki tartalmának egyeztetésére.

• 45.

  A Synergon álláspontja szerint tévesek a vizsgálók azon feltételezései, miszerint jogsértő, hogy az SAP "ismerte" a Synergon árait, valamint hogy a felek a megvalósításba egymás tanácsadóinak bevonását tervezték. Az informatikai piac egyik sajátossága, hogy a résztvevők egymás tevékenységére "rálátnak". Különösen igaz ez olyan résztvevők egymás közti kapcsolatára, ahol az egyik vállalkozás a másik vállalkozás valamely termékét értékesíti, és ahhoz kapcsolódóan nyújt szolgáltatásokat. A vizsgálat rögzítette, hogy az SAP kezdetben kizárólag vállalatirányítási szoftverek fejlesztését és értékesítését végezte, és csak később gyakorolta az ezzel összefüggő tanácsadást és oktatást. A vizsgálati jelentés rögzíti azt is, hogy a tárgyi időszakban az SAP Vállalatirányítási rendszerek közigazgatási bevezetése terén jelentős referenciával kizárólag a Synergon rendelkezett. Mindezekből következően az SAP ismerhette a Synergon tanácsadói díjait, tudhatta azt is, hogy azonos szoftver-árak esetén a Synergon árajánlata 10-15%-kal kedvezőbb lesz, mint az SAP-é. A pályázat elbírálására során nem az árajánlat volt a kizárólagos tényező, sőt az összességében legkedvezőbb ajánlat értékelésekor az ár nem is a legfontosabb szempont volt. Az SAP a rendszer bevezetéséhez kapcsolódóan olyan előnyöket ajánlott, amelyek a kiíró számára indokolttá tehették a magasabb árajánlat elfogadását.

• 46.

  Egymás tanácsadóinak a megvalósításba történő bevonása piaci szükségszerűség volt. A szoftver értékesítője, azaz a rendszergazda az SAP volt, így logikus, hogy a rendszer működéséről az ő tanácsadói tudtak a legtöbbet, legnagyobb tapasztalatokkal ők rendelkeztek. Ezzel szemben a speciális területen történő bevezetés ténye azt indokolta, hogy az SAP a pályázat megnyerése esetén vonja be a Synergon tanácsadóit, akik a közszolgálati bevezetés terén már komoly tapasztalatokkal rendelkeztek.

Érintett piac

• 47.

  A vizsgálati jelentés - egyezően a Versenytanács kartell-ügyekben kialakult eddigi gyakorlatával - érintett piacként az adott közbeszerzési eljárást határozta meg. Ennek alapján a piac keresleti oldala Győr Megyei Jogú Város Önkormányzata integrált pénzügyi-gazdasági rendszerének bevezetése, kínálati oldala a tárgyalásos eljáráson résztvevő 17 vállalkozás, területe Győr közigazgatási területe. Az érintett piac fentiek szerinti meghatározásával a Synergon nem ért egyet, álláspontja szerint az ellentétes a Tpvt. 14. §-ával. Álláspontja szerint az érintett piac keresleti oldala az államigazgatási, önkormányzati szervezetek pénzügyi-gazdasági rendszerének informatikai megvalósítására irányuló igény; kínálati oldalon valamennyi informatikai vállalkozás szerepel, aki a fenti rendszerek értékesítését önállóan vagy értékesítési partnerként ellátja. Az érintett piac Magyarország területe. A piac ilyen formán történő meghatározásának elsősorban azért van szerepe, mert a felek hangsúlyozták - és ezt a köztük érvényben lévő, folyamatosan megújított Együttműködési megállapodások is alátámasztják -, hogy piaci együttműködésük nem kizárólag az eljárás tárgyát képező közbeszerzési ügyre terjedt ki, hanem partneri együttműködésük egyik oszlopa volt az SAP-alapú vállalatirányítási rendszer. A Synergon által indokoltnak tartott érintett piacon vizsgálva az eljárás alá vont vállalkozások magatartását, mindenképpen megállapítható, hogy az nem érintette az érintett piac 10 %-át.

Az SAP meghallgatások

• 48.

  Az SAP részéről V. Zs. kereskedelmi igazgató ügyfélként, T. Sz. értékesítési menedzser és N. P. üzletág-vezető tanúként került meghallgatásra.

V. Zs. meghallgatása

• 49.

  V. Zs. és T. Sz. egybehangzóan nyilatkozták, hogy a győri projektet referenciának kívánták megszerezni, hiszen akkoriban önkormányzati tender különösen ritka volt, és arra számítottak, hogy az EU csatlakozás után "felpörög" ez a piac. Egyébként a projekt maga kicsinek számított.

• 50.

  V. Zs. elmondta továbbá, hogy a cég alapelve, hogy adott projektben licenc árban a különböző partnerek közt nem preferálnak. Jelen projektben ez azt jelentette, hogy az SAP licencet a Synergonnak és közvetlenül a Győri Önkormányzatnak ugyanazon az áron biztosították.

• 51.

  Az adott projektre egy speciális licenc árat dolgoztak ki, és erről tájékoztatták a Synergont is, ezért kellett egyeztetni. Az árajánlatok egyeztetése a szoftver licencre vonatkozik.

• 52.

  Előadta továbbá, hogy a Synergon 10-15 %-kal alacsonyabb ára egy becslés volt, ami a piaci viszonyokból következik, illetve abból, hogy a Synergon vélhetően ennyivel olcsóbban dolgozik, mint a multinacionális SAP.

• 53.

  A Synergon pontos árát a bontás előtt nem tudták. Az egyik e-mailben szereplő 100 millió forint véleménye szerint csak becslés lehetett.

• 54.

  Állítása szerint a projektben a versenyzés a szakmai tartalomban, és a bevezetés módszertanában dőlt el.

• 55.

  Az adott projektben véleménye szerint az SAP és a Synergon egymással versenyzett.

T. Sz. tanúmeghallgatás

• 56.

  T. Sz. előadta, hogy az SAP Magyarországon az egyedüli, aki SAP szoftverre vonatkozóan licenc és karbantartási ajánlatot adhat. A partnerrel való egyeztetés során a kiírás szoftverre vonatkozó részét értelmezték, mert gyakran nem egyértelműek a kiírás megfogalmazásai.

• 57.

  Elmondta továbbá, hogy ismerik egymást, tudják, hogy ki indul a partnereik közül az adott tenderen.

• 58.

  Előadta, hogy a Synergon döntése, hogy rátesz-e a szoftver árra bizonyos mértékű províziót. A konkrét projektben az önkormányzati projekt fontossága miatt egy régiós jóváhagyást igénylő kedvezményi szint kellett, amit meg is kaptak (50 %). A kedvezmény kívánatos mértékének meghatározása az ő kompetenciája.

• 59.

  Az adott projektben fontos volt, hogy az alacsony szoftver ár egységes legyen az SAP és a Synergon részéről is, hogy "ne zavarják meg az ügyfelet".

• 60.

  Előadta, hogy az adott projektben a szoftvert és a karbantartást a Synergon változatlan formában kínálta az önkormányzatnak, és a SAP-nak az volt a javaslata, hogy ugyanaz legyen a szoftver és a karbantartás ára mindkét ajánlatban.

• 61.

  Emlékezete szerint nem volt személyes találkozója a szoftverértékesítés kapcsán a Synergonnal, ebben az időben ment szabadságra. Inkább e-mailben tartották a kapcsolatot.

• 62.

  Állította, hogy az "árajánlatok egyeztetése" a szoftver és a karbantartásra vonatkozik. A projekt terjedelmével tisztában voltak, a piaci viszonyok miatt meg tudják becsülni a partner cégeik napi díjait, és ezért kalkulálta, hogy a Synergon 10-15 %-al olcsóbb tud lenni.

• 63.

  Azt javasolta a Synergonnak, hogy ne ez legyen az a szoftver rész, ahol extra bevételre tesz szert. Ezt javasolta, de ezzel együtt a Synergon önálló versenyző, aki "aztán azt csinál, amit akar". Az e-mailben szereplő 5 %-ot partneri provízióként tudja T. Sz. elképzelni, de nem emlékszik arra, hogy az e-mailben szereplő dolgokban megállapodtak volna.

• 64.

  Az e-mailben szereplő "műszaki tartalom" az SAP terminológiában a kiadott műszaki funkcionális követelményeknek való megfelelés. Ez azt jelentheti, hogy vannak modul szinten értelmezhető feladatok, amelyeket paraméterezni kell az ajánlatban, amit tanácsadók végeznek. Ezek térhetnek el a különböző ajánlatokban. Az, hogy az "X"-elések mit jelenthet azt nem tudta elmondani. Ám biztos abban, hogy műszaki tartalmat konkrétan nem egyeztették a Synergonnal.

• 65.

  Állította, nem gyakorlat az, hogy a partnereik további kedvezményt kapjanak.

• 66.

  Emlékezete szerint csak a 19. pontban hivatkozott találkozóra került sor. Ekkor még zűrzavaros időszak lehetett, nyitott volt, hogy milyen mértékben működjenek együtt. Ezt követően dőlt el, hogy csak a karbantartást és a licencet biztosítják a Synergonnak. Ezt akár egyszerűen telefonon is közölhették velük. Jó partneri viszony van közöttük. Erről vagy N. P., vagy a menedzsment dönthetett.

• 67.

  Az eljárás korai szakaszaiban vélhetően nem biztosították a teljes 50 %-os kedvezményt, hanem csak 40 %-ot. Valamelyik konkurens árajánlat a tárgyalási eljárások során késztethette arra, hogy a hivatkozott teljes 50 %-os kedvezményt biztosítsák.

• 68.

  Emlékezete szerint az árak az ügyfél felé egységesek voltak.

• 69.

  N. P. 2-3 hétig helyettesítette nyáron a szabadsága alatt ebben az ügyben.

N. P. tanúvallomása

• 70.

  N. P., állítása szerint, nem foglalkozott ezzel az üggyel, egyetlen konkrét részletet sem tudott felidézni.

Az SAP nyilatkozata a vizsgálati jelentésre

• 71.

  Az SAP szerint nincs szó jogsértésről a vizsgálók nem vették figyelembe a megállapodás célját, tartalmát, e magatartás versenykorlátozó mivoltának hiányát, és nem bizonyították, hogy az SAP támogató ajánlatot tett volna.

A megállapodás célja

• 72.

  A Synergon-SAP együttműködésben mindkét fél üzleti érdeke arra irányult, hogy SAP alapú gazdálkodási rendszer működjék a győri önkormányzatnál, mivel ez példa értékű modell lehetett volna a magyarországi EU alapú integrált önkormányzati rendszerekre még az EU csatlakozás előtt, és fontos referenciaként is szolgált volna a további kormányzati közbeszerzéseknél.

• 73.

  Mindkét fél a költségvetési informatikai piac jellemzőinek ismerőjeként tudatában volt annak, hogy az SAP rendszer kiterjedt funkcionalitása, EU konformitása és teljes körű auditálhatósága miatt hosszú távú előnyöket nyújt ügyfeleinek, ugyanakkor a fentiek miatt közismerten magasabb árfekvésű, mint a korlátozottabb funkcionalitású, az önkormányzati informatikai stratégiába rövidtávon illeszkedő, nem EU konform rendszerek. A nem költségvetési szektorban az SAP licenc és karbantartás piaci ára a tényleges versenyben meghatározottan is lényegesen magasabb, mint amit a költségvetési szektor meglévő forrásai fedezni tudnának. Emiatt az SAP regionális központján keresztül rendkívüli árengedményt kért a győri projekt szoftver árára, melyet meg is kapott. Az vált tehát központi kérdéssé, hogy az SAP szoftver lehetséges nyerési esélyeit növelendő, miként biztosítható, hogy az árengedmények a megrendelőt, a kiírót biztosan el is érjék, függetlenül attól, hogy melyik SAP megoldással induló pályázó fog nyerni. A Jelentésben szereplő dokumentumokból is egyértelműen megállapítható, hogy a felek közötti egyeztetés célja az ajánlott SAP rendszer árának csökkentése volt.

A megállapodás tárgya

• 74.

  A jelentésből kitűnően a Synergon-SAP szoftverértékesítési tevékenységének jogi alapja a felek között korábban megkötött partnerszerződés volt. E szerződésben a felek úgy állapodtak meg, hogy a Synergon az SAP szoftvereket a listaárból számított, maximum 30 %-os partnerkedvezménnyel szerezheti be. Ennél fogva a Synergon "beszerzési ára" az SAP rendszerekre a közzétett SAP listaár 30 %-al csökkentett összege lehetett. A győri projekt esetében azonban az SAP által elért 50% rendkívüli, kifejezetten piacbehatolási célból nyújtott kedvezmény a Synergon szerződéses partnerkedvezményét jóval meghaladó mértékű volt. Az SAP ezt a külön kedvezményt - az ügyfél érdekében - kész volt a Synergon felé érvényesíteni azzal az üzletileg is indokolt feltevéssel, hogy a kedvezmény eljut az ügyfélhez.

• 75.

  A Message 001 keletkezésének időpontjában (2003. 07. 30-án) az SAP-nál még nem volt véglegesen jóváhagyott szoftverkedvezmény a győri projektre, ezért a Message 001-ben szereplő "áregyeztetés" tartalmilag a kedvezmény mértének beadás előtti egyeztetésére vonatkozott. "Áregyeztetés" egyébként azért sem kellett, hogy az árak hagyományos értelemben vett (versenykorlátozó) összehangolására vonatkozzon, mivel erre szükség sem volt. Az SAP nyílt listaáras árazási rendszere alapján ui. a Synergonnak csupán le kellett vonnia az SAP által biztosított kedvezményt az SAP "Ár-és Feltétellistában" közzétett listaárából ahhoz, hogy meg tudja az SAP által kínált végfelhasználói árat, hiszen, a felek célja az elérhető maximális kedvezmény nyújtása volt az ügyfél részére.

• 76.

  Az ügyfelet valóban megzavarhatta volna, ha az SAP és a Synergon szoftverárai között nagyságrendi különbséget talál, mert meg kellett volna vizsgálnia azt a kifejezetten bonyolult és időigényes kérdést, hogy az árkülönbség vajon nem a két kínált SAP rendszer funkcionális komponenseinek és felhasználói kategóriáinak különbözőségéből ered-e?

• 77.

  Az ajánlatok műszaki tartalmának egyeztetése szakmailag elengedhetetlen volt, hiszen az SAP által ajánlott szoftver funkcionális összetevőire és felhasználói kategóriáira vonatkozóan természetesen a Synergonnak is megfelelő információkkal kellett rendelkeznie ahhoz, hogy az általa kínált SAP rendszer felépítését, funkcióit, felhasználó típusait az ügyfél felé szakmailag képviselhesse, az ügyfél erre vonatkozó kérdéseire felkészülten válaszolhasson. A győri tender ajánlati dokumentációjának 10.1. pontjában az ügyfél összefoglalta a szállítandó rendszer elvárt funkcionalitásával kapcsolatos igénypontjait, melyekre a lehetséges válaszok a következők voltak: "standard módon teljesíthető követelmény", "fejlesztéssel teljesíthető követelmény", valamint "nem megoldható a követelmény teljesítése". E műszaki igények megválaszolásához elengedhetetlen volt az egyeztetés, hiszen a rendszer standard funkciói tekintetében az SAP Hungary Kft, mint a szoftvert gyártó SAP AG. szakembereire és adatbázisaira támaszkodó társaság, lényegesen mélyebb ismeretekkel rendelkezik, mint a Synergon. Mivel a felek ugyanazt a szoftvert kínálták az ügyfélnek, így a szoftver standard funkciói is ugyanazok voltak, melyekről - ajánlataik szakmai megalapozottsága érdekében - egyszerűen nem tehettek eltérő, esetleg egymásnak ellentmondó nyilatkozatokat a közbeszerzési eljárásban a felek.

A megállapodás versenykorlátozó jellege

• 78.

  Az SAP szerint üzletileg az eredményezne tarthatatlan, sőt versenykorlátozó helyzetet, ha az SAP a kiemelt ügyfelekre szerzett egyedi kedvezményt érdemileg, azaz jelentősebb eltérés nélkül, nem érvényesítené tovább partnerei felé - amennyiben az meghaladja a partnerszerződésen alapuló beszerzési árát -, és így a partnerek által kínált árnál jóval kedvezőbb önálló ajánlatot nyújtana be ügyfeleinek. Ilyen esetekben a szerződött SAP partnerekkel a szoftver ár tekintetében olyan verseny alakulna ki, mely eleve az SAP kedvezőbb ajánlati pozíciójával járna. Egy ilyen helyzetnek - álláspontja szerint - valóban versenytorzító, -korlátozó hatása lenne mivel:

• • -

    az SAP egyoldalú versenyelőnybe kerülne minden olyan projekt esetében, ahol a projekt beszerzési értékének nagyobb (10% feletti) hányadát teszi ki a szoftver felhasználási díj a tanácsadási díjhoz képest, (pld. az ügyfél saját erőforrásaira épített nagyobb bevezetési önrész miatt) illetve,

• • -

    az SAP oldalán jelentkező egyoldalú szoftver árelőnyt a partnercég, csak a szolgáltatási tevékenysége díjának ill. nyereségének terhére tudná kompenzálni, viszont a szolgáltatási tevékenység költséghányada számottevően nagyobb a szoftverhez kapcsolódó költségeknél, a partnercégek tehát közvetlen versenyhátrányba kerülnének, valamint

• • -

    az SAP partnerei - a szoftver kedvezőtlenebb ára miatt - nem lennének érdekeltek az SAP rendszerek további értékesítésében, így kiszorulnának az olyan projektekről, ahol a tenderkiírás integrált rendszerek szállítását és bevezetését is együttesen igénylik, ezáltal csökkentve a beszerzési források közötti választás lehetőségét.

• • -

    A partnerekre kedvezőtlen szoftver árképzés miatt megfogyatkozó partnerek híján végül is az SAP versenyképessége is csökkenne, hiszen saját erőforrásaival csak korlátozottan tudná lefedni a kiírt projekteket, mely hosszabb távon jelentősen megnehezítené az SAP technológia eljutását az ügyfelekhez, csökkentené a választékot és a hatékony versenyt.

• 79.

  Az SAP értelmezése szerint a jelen vizsgálatban elemzett helyzetben az azonos, vagy érdemileg azonos szoftverár kapcsolhatja csak ki a versenytorzító hatásokat. Ha az ár nem lenne érdemileg azonos, akkor egyrészt gyakorlatilag esélytelen lenne az a partner, amelyik nem érvényesíti a kedvezményt a szoftver használati díjban, ill. a szoftverhez kapcsolódó, és ténylegesen versenyző tanácsadói ajánlatok feltételei is eltérőek lennének. Tehát az érdemben eltérő szoftverár torzítaná a versenyt a tanácsadói díjak tekintetében is.

• 80.

  Önmagában a szoftver kedvezménnyel kapcsolatos megbeszélés - ügyfél érdekében történő egyeztetése - nem volt sem versenytorzító, sem versenykorlátozó hatású attól függetlenül, hogy a felek az "áregyeztetés" kifejezést használták. Hasonló megfontolásokból elemezhető az is, hogy a Synergon - vagy bármely más partner - miért nem szokott további jelentősebb engedményeket adni a szoftver árából a vevőnek, akár a saját egyéb nyeresége terhére is. Ugyanis, ha ezt az íratlan szabályt megszegnék, akkor a szoftvert adó felek is abban lennének érdekeltek, hogy a partnerszerződéseik ellenére egyedi és titkos kedvezményekkel kerüljenek versenyelőnybe, ha - hasonlóan a jelenlegi eljárásban vizsgált helyzethez - a szoftver tulajdonosától egyedi kedvezményt tudnak szerezni. Mint erre fentebb rámutatott, ezt az irányú eltérítést ugyanúgy versenytorzítónak lehetne tekinteni, mint a fordított irányú eltérítéseket.

• 81.

  A karbantartási árra az SAP magyarországi szervezetének semmilyen hatása nincs, azt az SAP 100 %-os tulajdonosi részesedésű anyacége határozza meg és a karbantartási szolgáltatásokat is az SAP AG. teljesíti. Ezért a karbantartási árak tekintetében sem beszélhetünk versenyhelyzetről a tenderben ajánlatot beadott SAP-Synergon között, hiszen a partneri szerződés keretei között ezt az árat a szoftver ár egy rögzített %-ban, de az anyacég előírásai alapján határozza meg az SAP. Mivel tehát az SAP az ügyfélnek szánt kedvezményt más módon nem tudta érvényesíteni a Synergonnál, mint a kedvezmény kommunikálásával és mivel a Synergon jelentős kedvezményt önállóan nem tud elérni, a szoftver és a karbantartás tekintetében a felek között nem állt fenn érdemben versenyhelyzet az adott tender kapcsán:

• • -

    A szoftver tekintetében a versenyhelyzetet az azonos szoftver, és ennek versenytorzítástól mentes egyeztetett ajánlati ára zárta ki.

• • -

    A karbantartás tekintetében pedig az a tény zárta ki az SAP-Synergon közötti versenyt, hogy e szolgáltatást mindkét pályázat szerint az SAP AG végezte volna, és az ajánlati árak mindkét pályázónál az SAP AG árai voltak, azok nem térhettek el, mert eltérés esetén szintén egyenlőtlen versenyviszonyok alakultak volna ki a két pályázatban.

• 82.

  A felek közötti verseny tehát objektíve csak az eltérő megvalósítási koncepcióban, azaz a műszaki tartalom és a tanácsadási árak különbözőségében jelentkezett. Ennek a körülménynek a kiíró is teljes tudatában volt már akkor, amikor mindkét vállalkozást meghívta az ajánlattételre.

• 83.

  A versenykorlátozó megállapodásoknak objektív jellemzőjük, hogy a versenypiaci árhoz képest eredményeznek magasabb árat, amit a megállapodás ténye "kényszerít" rá a vevőre. Esetünkben viszont éppen arról van szó, hogy a megállapodás, vagy az egyeztetés ahhoz volt szükséges, hogy a versenyárnál alacsonyabb árak, az önkormányzati területre, az újabb piacra történő belépésre egyedileg megítélt, és a versenyárhoz képest jelentősnek tekinthető kedvezmények is eljussanak a vevőhöz, a kiíróhoz. (Ez az elem tehát a célzattal összefüggő hatásteszt.)

• 84.

  A hatásteszt másik eleme a rákényszerítéssel van összefüggésben. Ekkor azt lehet tesztelni, vajon a megállapodást kötő felek olyan helyzetben voltak-e a tender folyamán, hogy megállapodásukat a konkrét pályáztatás kimenetelére rá tudták kényszeríteni. Esetükben ez is egyértelműen kizárt, mivel más független ajánlatok is voltak (8).

A támogató ajánlat problémaköre

• 85.

  Az a tény, hogy az SAP ajánlati ára magasabb volt a Synergon áránál, önmagában természetesen nem vezethet arra a következtetésre, hogy az SAP támogató ajánlat célzatával indult a tenderen. Az SAP koncepcionális megközelítése már a győri tendert megelőző tendereken is eltért a Synergonétól és tudomásuk szerint ez volt a helyzet a győri tenderben is. Ezen eltérés egyik lényeges eleme, hogy az SAP ajánlata a hosszabbtávú előnyökre helyezi a hangsúlyt az ügyfélnél. Az SAP felfogása szerint az ún. Total Cost of Ownership (teljes tulajdonosi ráfordítás költsége) érték az SAP által közvetlenül megvalósított projekteknél hosszabbtávon kedvezőbb, mint a kisebb indulóköltséggel kezdődő, de több folyamatos kiadással járó projekteké. Az SAP megközelítése az, hogy a projekt kezdetén intenzívebb a tudás és know-how átadás az ügyfél részére, mely nagyobb kezdeti költséggel jár a nagyobb erőforrásigény miatt, hiszen - a fentiek miatt - hosszabb bevezetési időszakkal számol. Bár ezzel megnövekednek az ügyfél kezdeti költségei, később azonban a Total Cost of Ownership értékek mégis versenyképes szinten maradnak, mivel a képzettebb ügyfél oldali szakemberek jelenléte miatt az SAP rendszer éles indulást követően az ügyfélnek kevesebb támogatási szolgáltatásra (support) van szüksége, mely költségcsökkentő tényező. Az eltérés másik lényeges eleme, hogy az SAP költségvetési intézményi projektjeiben konzekvensen a "két vállalati modellt", míg partnerei általában és ismereteik szerint a Synergon a győrit megelőző SAP projektjeiben is - az "egy vállalati modellt" alkalmazzák.

• 86.

  Röviden összefoglalva: az SAP "két vállalati" szakmai megközelítésének lényege, hogy az ügyfél rendszere alkalmassá válik mind a pénzforgalmi, mind az üzemgazdasági szemléletű gazdálkodásra és könyvelésre. Ennek a megközelítésnek hosszabb távon igen nagy jelentősége az, hogy amennyiben a magyar közigazgatás a jövőben átáll a pénzforgalmi szemléletről az üzemgazdasági szemléletre, (melyre vonatkozó elképzelések és kormányzati tervek már évek óta ismeretesek) az átállás során az SAP ügyfele egyszerűen "átkapcsolja" az SAP rendszerét üzemgazdaságira, így az átállás külön költségek nélkül rendkívül rövid idő alatt lehetséges. Azon ügyfeleknek, melyek ezt a stratégiát választják egy kezdeti relatíve nagyobb költség mellett, igen jelentős lehet a jövőbeni megtakarítások mértéke és a rövid átállási időszak is konkrétan mérhető előnyökkel jár. A fentiekkel szemben az "egy vállalati" modell lényege, hogy az ügyfél egy pénzforgalmi szemléletű és funkciójú rendszert kap és az esetleges jövőbeni üzemgazdasági átállást egy külön projekt keretében, jelentős többletköltségek mellett tudja megtenni.

Érintett piac

• 87.

  Hiányolja az SAP, hogy a vizsgálat meg sem kísérelte felmérni az érintett termék keresletét, kínálatát, a piac tényleges szereplőit, illetve a földrajzi dimenzió is túl szűken lett meghatározva. Nem tartja továbbá elfogadhatónak az érintett piac tenderenként szabdalását, mely gyakorlatot a Fővárosi Bíróság is kifogásolta a 7.K. 31.673/2004/23. számú ítéletében. Kivételes piaci sajátosságok (jellemzően csak tendereztetés útján történő, nem gyakori eladások, néhány, egymással gyakorlatilag ekvivalens cég által jellemzett piaci struktúra stb.) között - ha az általános módszerekkel a piac nem határozható meg - ilyen piacmeghatározásra is lehet kivételesen lehetőség. A jelenlegi tenderben azonban sem a termékszolgáltatás jellemzői, sem az eladások/rendelések piaci sajátosságai, sem az adott finanszírozási körülmények nem indokolják a tenderenkénti érintett piac leszűkítést. Ezzel kapcsolatban kifogásolják, hogy a jelentés a tenderenkénti piacleszűkítés alátámasztásaként megemlített OECD tanulmányból csak erre az említett kivételes piaci struktúrára vonatkozó piacmeghatározási módra hivatkozik, miközben a vizsgált érintett piac egyáltalán nem olyan speciális sajátosságú, mint amiről az OECD jelentés hivatkozott része szól. A hivatkozott szakirodalmi példa éppen az ellenkezőjét támasztja alá, mint amit a Jelentés bizonyítani kívánt, annál is inkább, mert ugyanez az OECD tanulmány egy oldallal korábban pontosan ugyanúgy írja le a releváns piac meghatározásának általános módszereit, mint ahogy ez a Tpvt-ből is következik. Hasonlóképpen értetlenül áll a tény előtt, hogy a Jelentés az érintett piac meghatározása kapcsán pontosan idézi az EK Bizottságának Érintett piac közleményét, azonban attól teljesen eltérően jár el, amikor a vizsgálat tárgyát képező érintett piacot minősíti. A jelentés egyszerűen összekever két fogalmat, ti. a versenytársak egymásra való hatását a "tényleges verseny kényszerítő erejétől független viselkedés megakadályozására", ill. egy konkrét tendereljárásban a résztvevő versenytársak hatását/piaci hatalmát "az eljárás kimenetelére".

• 88.

  A termékpiac sokkal szélesebb a vizsgálat által feltételezettnél, hiszen a potenciális versenytársakat is be kellett volna vonni (pl. IBM, Oracle, HP, és Unisys), így az SAP és a Synergon piaci részesedése 10 % alatti.

A magatartás jogi minősítése

• 89.

  Kifogásolta, hogy a Jelentés sehol nem indokolja, hogy az indítvány milyen okból hivatkozik a Tpvt. 11. § (2) bekezdés d) pontjának, azaz a piacfelosztó, tehát egy (kőkemény) kartell-megállapodás tényállásának megsértésére. Ez a minősítés egyébként megalapozatlan is, hiszen ha el is fogadnánk, hogy a Jelentés jogi alapállása helyes és a felek megállapodása versenykorlátozó lenne, a megállapodás piacfelosztásra akkor sem vonatkozik, tehát nem sorolható a Tpvt. 11. § (2) bekezdés d) pontja alá.

III.

A vizsgálat megállapításai és a versenytanács előzetes álláspontja

• 90.

  A vizsgálati jelentés szerint a jogsértést az eljárásban a két SAP megoldással induló vállalkozás követte el, magatartásuk összehangolásával, és így a verseny csökkentésével. A július 30-i megbeszélésen döntés született arról, hogy hogyan alakul a két cég között az együttműködés a projektben, illetve milyen mértékben vonják be egymást az ajánlataikba. Megegyeztek továbbá abban, hogy "a jelentős árkülönbség - és így az ügyfél megzavarásának- megelőzésére árajánlataikat beadás előtt egyeztetik". Valamint, hogy a végső árazás során a Synergon fix ára kb. 10-15%-kal olcsóbb lesz az SAP ajánlatánál.

• 91.

  Mivel az SAP és a Synergon magatartása a fentiek szerint a Tpvt. 11. § (1) bekezdését és (2) bekezdésének d) és e) pontját sértheti, a vizsgálat a Tpvt. 77. § (1) bekezdésének e) pontja alapján javasolta ennek törvénybe ütközésének megállapítását. A vizsgálat bírság kiszabására is indítványt tett a Tpvt. 78. §-a alapján.

• 92.

  A versenytanács előzetes álláspontja (annak 122. pontja) szerint a rendelkezésre álló bizonyítékok alapján az eljárás alá vontak
  a.) versenykorlátozó céllal, üzleti titoknak minősülő adatokat közöltek egymással, egyeztették ajánlataik műszaki tartalmát, illetve
  b.) megállapodtak abban, hogy a Synergon végső ajánlatában 10-15 %-kal alacsonyabb árat határoz meg, mint az SAP.

IV.

Nyilatkozat az előzetes álláspontra

• 93.

  A két eljárás alá vont vállalkozás 2006. június 27-én közös nyilatkozatban kérte a határozat tárgyaláson kívüli meghozatalát, egyben kifejezték együttműködési készségüket a hasonló esetek elkerülése érdekében. Nem vitatva a közöttük létrejött megállapodás tényét, hangsúlyozták viszont az alábbiakat.

• 94.

  Céljuk nem a verseny korlátozása volt, hanem az, hogy az integráltság magasabb fokát megvalósító, nemzetközi fejlesztésű, EU konform SAP rendszert be tudják vezetni az önkormányzati piacra, bővítve ezzel a választékot. Az új piacra való belépés esélyének növelése érdekében egyeztetett egymással a szoftverszállító és az értékesítő partner a szoftver és karbantartási árakat, kizárólag azért, hogy a Synergon a rögzített árnál ne ajánlhassa magasabb áron a terméket, a jóváhagyott szoftverkedvezmény biztosan eljuthasson az önkormányzathoz. Sajnálatosnak tartják, ha ezen egyeztetés alkalmas a Tpvt. 11. § megsértésére.

• 95.

  A fenti egyeztetés hiányában a kisebb kedvezményt adó eleve kiesett volna az árversenyből, miután a szoftver-licencia és karbantartás jelentős hányadát teszi ki a megajánlott szolgáltatásnak. Ezáltal szűkült volna az ajánlatkérő választási lehetősége, a versenyjogilag védendő közérdek sérült volna.

• 96.

  A felek között köztudott tény a SAP és a Synergon tanácsadói díjai közötti nagyságrendi különbség. Ha ismert volt a licenc és a karbantartási díj mértéke, akkor matematikai tény, hogy a Synergon ajánlata alacsonyabb lesz, mint az SAP ajánlata. A kifogásolt SAP levél mindössze erre a nyilvánvaló árkülönbségre utalt, amikor az SAP-énál 10-15 %-kal alacsonyabbnak jósolta a Synergon fix árát.

• 97.

  A minősítés kapcsán kifogásolták a Tpvt. 11. § (2) bekezdés a) pontjára utalást, mivel az áregyeztetés nem árfelhajtó, hanem árcsökkentő célzattal történt, ami mutatja, hogy nem tipikus árkartellről van szó.

V.

Jogi háttér

• 98.

  A Tpvt. 11. §-ának (1) bekezdése szerint tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, valamint a vállalkozások társadalmi szervezetének, a köztestületnek, az egyesülésnek és más hasonló szervezetnek a döntése, amely a gazdasági verseny megakadályozását, korlátozását vagy torzítását célozza, vagy ilyen hatást fejthet, illetve fejt ki. A (2) bekezdés a) pontja szerinti e tilalom vonatkozik különösen a vételi vagy az eladási árak, valamint az egyéb üzleti feltételek közvetlen vagy közvetett meghatározására, d) pontja szerint a piac felosztására, az értékesítésből történő kizárásra, az értékesítési lehetőségek közötti választás korlátozására.

• 99.

  A 13. § (1) bekezdése szerint nem esik tilalom alá a megállapodás, ha csekély jelentőségű. A (2) bekezdés szerint csekély jelentőségű a megállapodás, ha a megállapodást kötő és az azoktól nem független vállalkozásoknak az együttes részesedése az érintett piacon a tíz százalékot nem haladja meg, kivéve ha az a) a vételi vagy az eladási árak versenytársak közötti közvetlen vagy közvetett meghatározására b) a piac versenytársak által történő felosztására vonatkozik.

• 100.

  A 17. § értelmében mentesül a 11. §-ban foglalt tilalom alól a megállapodást, ha a) az hozzájárul a termelés vagy a forgalmazás ésszerűbb megszervezéséhez, vagy a műszaki vagy a gazdasági fejlődés előmozdításához, vagy a környezetvédelmi helyzet vagy a versenyképesség javulásához; b) a megállapodásból származó előnyök méltányos része a fogyasztóhoz jut; c) a gazdasági verseny velejáró korlátozása vagy kizárása a gazdaságilag indokolt közös célok eléréséhez szükséges mértéket nem haladja meg; és d) nem teszi lehetővé az érintett áruk jelentős részével kapcsolatban a verseny kizárását.

• 101.

  A Tpvt. 14. §-ának (1) bekezdése alapján az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi piac figyelembe vételével kell meghatározni. A megállapodás tárgyát alkotó árun kívül figyelembe kell venni az azt a felhasználási célra, az árra, a minőségre és a teljesítés feltételeire tekintettel ésszerűen helyettesíthető árukat (keresleti helyettesíthetőség), továbbá a kínálati helyettesíthetőség szempontjait. Földrajzi terület az, amelyen kívül a fogyasztó nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut beszerezni, vagy az áru értékesítője nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut értékesíteni.

VI.

Az eljárás alá vontak magatartásának értékelése

Megállapodás, illetve összehangolt magatartás

• 102.

  A versenyjogi értékelés kapcsán leszögezendő: a vállalkozások közötti megállapodások és összehangolt magatartások versenyjogi megítélésének kiindulópontja azon követelmény, hogy a vállalkozások piaci döntéseiket önállóan hozzák meg, mellőzve a versenytársaikkal akarategységben tanúsított piaci magatartást. A piaci szereplőknek saját maguknak, önállóan kell kialakítaniuk a piacon általuk alkalmazott politikát, követett magatartást, s ez az elvárás meggátol minden közvetlen vagy közvetett kapcsolatot az egymástól független piaci szereplők között.

• 103.

  Versenyjogi szempontból nem akkor jön létre egy, a Tpvt. 11. §-ába ütköző megállapodás, ha azt a szerződő felek a polgári jogi vagy társasági jogi alapon érvényesen aláírják, hanem akkor, amikor a megállapodásban rögzítettekre vonatkozóan a felek közötti akarategyezség megállapítható. A versenyjogi értelemben tiltott megállapodáshoz nem szükséges feltétel az, hogy az polgári jogi vagy társasági jogi értelemben érvényes legyen, illetve az sem, hogy az bármilyen írásbeli formát öltsön.

• 104.

  A versenytanács megjegyzi, a versenyjog nemcsak a megállapodás révén, hanem az összehangolt magatartással megvalósuló versenykorlátozásokat is tiltja annak érdekében, hogy a versenykorlátozás tilalma a megállapodás szintjét (és formáját) el nem érő, de ugyanúgy tudatos versenykorlátozást magában hordozó összehangolt vagy egyeztetett magatartásokra is kiterjedjen. A versenyjog így tilalmazza a vállalkozások közötti koordináció azon fokát is, amely ugyan nem éri el a megállapodás szintjét, de a gyakorlatban a vállalkozások versenyt veszélyeztető kooperációját jelenti, a vállalkozások közötti együttműködés olyan formáját, amely a verseny, a verseny kockázatainak (azok egy részének) helyébe lép (szándékozik lépni). Az összehangolt magatartás természeténél fogva nem tartalmazza a megállapodás minden egyes elemét, de például ilyennek minősülhet a résztvevők magatartásában megnyilvánuló koordináció. Az összehangolt magatartás így, mint a vállalkozások közötti koordináció a vállalkozások versenyből fakadó kockázatainak elkerülése, illetőleg kezelhetővé tétele érdekében juttatja szerephez a vállalkozások gyakorlati együttműködését.

• 105.

  Összehangolt magatartásnak minősül például a vállalkozás olyan megbeszélésen való részvétele, amelyen a résztvevő vállalkozások jövőbeni piaci magatartásukra vonatkozó információkat közlik, cserélik ki egymással, mivel az így a versenytársak tudomására hozott információkat azok szükségszerűen figyelembe veszik piaci magatartásuk meghatározásakor, illetve az adott vállalkozás saját piaci magatartásának alakítása során (közvetlenül vagy közvetve) tekintettel van a versenytársak által közölt információkra. Ha egy vállalkozás versenytársai előtt felfedi az általa a piacon a jövőben tanúsítandó magatartást és versenytársait - jövőbeni magatartásuk befolyásolása céljából - ugyanezen magatartásra buzdítja, ésszerűen feltételezheti, hogy versenytársai az általa közölt információknak megfelelő magatartást fognak tanúsítani vagy legalábbis figyelembe fogják venni azokat a piacon követett magatartásuk meghatározásakor, s ezáltal az érintett vállalkozások a verseny kockázatai helyébe a köztük lévő kooperációt léptetik.

• 106.

  A hivatkozott e-mailek szerint a 2003. július 30-tól kezdődő időszakban az SAP és a Synergon között megállapodás jött létre a győri közbeszerzési eljárás megnyerése érdekében, e célból egyeztették egymás között az ajánlatok legfontosabb tartalmi elemeit. A megállapodás tényét a felek sem vitatták (csupán annak célját, minősítését látták másként).

• 107.

  A Tpvt. 11. § csak az egymástól független vállalkozások között megállapodásokat tilalmazza, mivel a nem-független vállalkozások közötti egyeztetés nem alkalmas a hatásos piaci verseny korlátozására. A Synergon és az SAP között partneri kapcsolat létezik (a Synergon az SAP egyik jelentős magyarországi forgalmazója), ettől még azonban piaci magatartásukat egymástól függetlenül fejtik ki: mint a győri tender is mutatja, adott esetben a kiíró felé versenytársi pozícióban jelentek meg.

Az érintett piac

• 108.

  Egy magatartás versenyhatásait az érintett piacon lehet vizsgálni. Az érintett piac meghatározása, valamint a vállalkozások ezen adatokból kikövetkeztethető piaci részesedései általánosságban két szempontból, a jogsértés megállapítása és a jogsértés súlya vonatkozásában bírnak jelentőséggel. A jogsértés megállapítását annyiban befolyásolják a piaci részesedések, hogy egyes, a Tpvt. 11. §-át sértő magatartások esetén a 10 %-ot meg nem haladó piaci részesedésű vállalkozások megállapodása (összehangolt magatartása) csekély jelentőségűnek minősülnek, ezért velük szemben jogsértés nem állapítható meg.

• 109.

  Jelen esetben, tekintettel a vizsgált magatartás jellegére, a jogsértés piaci hatásainak megítélése szempontjából lehet jelentősége a piac meghatározásának. A versenytanács álláspontja szerint az a körülmény, hogy a vállalkozások versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszása a közbeszerzésről szóló 1995. évi XL. törvény (továbbiakban: Kbt.) alapján kiírt pályázati eljárásban valósul meg, lényegében kijelöli a versenyjogilag értékelhető piac határait is Érintett árunak (szolgáltatásnak) - tekintettel arra, hogy a keresleti helyettesíthetőség a fogyasztó (megrendelő) szempontjából vizsgálandó - az az áru (szolgáltatás) minősül, melyet a megrendelő nevesített a pályázat a tárgyaként. Az érintett árupiac így az integrált pénzügyi-gazdasági rendszer bevezetése szoftver, rendszerszervezői szolgáltatás, hardverállomány frissítésével.

• 110.

  Az érintett földrajzi piac az a térség, ahol működő vállalkozásoktól a vevő az árut reálisan beszerezheti. Jelen eljárásban is tekintettel kell lenni arra, hogy az érintett piac meghatározása nem öncél, hanem arra szolgál, hogy a vevő szempontjából versenytársnak minősülő piaci szereplők azonosíthatók legyenek. A közbeszerzési eljárás egyes szakaszai ily módon behatárolják az érintett piacot (annak mind áru-, mind földrajzi dimenzióját), meghatározhatóvá teszik a versenyben ténylegesen részt vevő vállalkozások körét.

• 111.

  Megállapítható, hogy az SAP és a Synergon a részvételi szakasz lezárását követően, július 30-án állapodtak meg. Ettől a határidőtől számítva a kiíró szempontjából (de egyben a jelentkező vállalkozások szempontjából is) határozandó meg az érintett piacon szereplők (a versenytársak) köre. Ezek voltak azok a vállalkozások, amelyek az eljárás alá vont vállalkozások ajánlattételben megnyilvánuló magatartását érdemben befolyásolni tudták. Az érintett piacon jelenlevő versenytársak: a Griffsoft Rt., a Szintézis Informatikai Rt., a SAP Hungary Kft., a Synergon Informatikai Rt., és a KFKI Számítástechnikai Rt..

• 112.

  Figyelembe kell venni azt is - mint ahogyan a pályázatok értékelése során ez világossá vált -, hogy az ajánlattevő cégek két nagy csoportra oszlottak, attól függően, hogy az igényelt szoftvereket, megoldásokat milyen fokú integráltsággal szállították. Az ajánlati árak összehasonlítása is jól mutatja, hogy az SAP, Synergon és az Oracle által kínált megoldások lényegesen más szinten elégítették volna ki a megrendelő igényeit. Ez alapján megállapítható, hogy az eljárás alá vont vállalkozások árképzését a vele egy súlycsoportba tartozó, Oracle rendszert közvetítő KFKI Számítástechnikai Rt. befolyásolhatta, a többi résztvevő csak távolabbi helyettesítőként jöhet szóba.

A verseny korlátozása

• 113.

  A versenytanács szerint a rendelkezésre álló bizonyítékok alapján megállapítható, hogy az eljárás alá vontak a megrendelés elnyerése, az önkormányzati piacra való bejutás érdekében
  - az eljárás eredményének befolyásolására alkalmas adatokat közöltek egymással, egyeztették ajánlataik műszaki tartalmát, illetve
  - megállapodtak abban, hogy a Synergon végső ajánlatában 10-15 %-kal alacsonyabb árat határoz meg, mint az SAP.

• 114.

  Az eljárás alá vontak ezzel megsértették a Tpvt. 11. § (1) bekezdését, különösen a (2) bekezdés a) és d) pontját.

• 115.

  Amint azt a Versenytanács a Vj-73/2001. számú ügyben hozott határozatában is kifejtette, a versenyszabályozás egyik alapvető célja az, hogy a piaci szereplők a saját döntéseiknek megfelelően szabadon és önállóan hozzák meg üzleti döntéseiket. Egy-egy döntés meghozatala kockázatokkal járhat, mivel az egyes piaci szereplők előtt számos, a piac működésére vonatkozó adat nem ismert. Azon információcsere, melynek célja vagy hatása, hogy a versenytársak bizonytalan viselkedéséből eredő kockázatokat csökkentsék, ellentétesek a fent említett versenyszabályozási céllal. Az információkartellek versenyellenes hatásainak megítélésénél a következő szempontokat tekinti a Versenytanács általános jelleggel meghatározónak:
  - az adatok természete (mire vonatkoznak), részletezettségük
  - az adatok "kora" (múltbeli, közelmúlt, jövőbeni)
  - az adatáramlás időbeli gyakorisága, és
  - a piac struktúrája (elsősorban a szereplők száma).

• 116.

  Jelen esetben megállapítható, hogy a Synergon és az SAP a verseny érvényesülésének létét veszélyeztető, jövőre vonatkozó információkat cseréltek egymással. Az ismertetett e-mailek bizonyítják, hogy az SAP és a Synergon egyeztették egymással az ajánlati áraikat, és megállapodtak abban is, hogy a végső árazás során a Synergon fix ára kb. 10-15 %-al olcsóbb lesz az SAP ajánlatánál (a végső árajánlatok ennek megfelelően alakultak). Motivációjuk abban keresendő, hogy a referencia megszerzése érdekében mindenképpen SAP alapú rendszert próbáltak bevezettetni. Különösen annak fényében minősül ez érzékeny adatnak, hogy a pályázaton a másik olyan tényező, nevezetesen a műszaki tartalom - mely a felek szerint a versenyt befolyásolhatta - szintén egyeztetésre került, illetve azonos volt. Megállapítható az is, hogy az árak egyeztetése nem csak az SAP szoftverre vonatkozott, hanem a végső ajánlati árra.

• 117.

  Az egyeztetés célja nyilvánvalóan versenykorlátozó volt, amint azt a 23. pontban hivatkozott e-mail is mutatja. E szerint: "A bizottságban, az IFUA-nal és a Győri egyetemen is elkezdtük az újbóli nyomulást, immár a Synergont nyomva. Reméljük bejön."

• 118.

  Amennyiben az SAP ténylegesen versenyzett volna, úgy nem a versenytársának nyerését próbálta volna meg elősegíteni. A megrendelő szempontjából így a magas fokon integráltságot nyújtó szállítók száma a háromról érdemben kettőre csökkent.

• 119.

  Nem fogadhatóak az eljárás alá vontak védekezései az alábbiak szerint:
  a) Nem felel meg a valóságnak azon eljárás alá vonti érv, miszerint az eljárás alá vontak magatartása nem volt alkalmas a verseny korlátozására azon okból, hogy "csupán" 35 pontot jelentett az ár, és fontosabb volt a 40 pontot jelentő műszaki tartalom, melyben viszont a felek versenyeztek. A Message 0004 alapján megállapítható, hogy a felek a műszaki tartalmat is egyeztették.
  b) Nem felel meg továbbá a valóságnak azon állítás sem, mely szerint szükségszerű volt, hogy a felek azonos áron kínálják a szoftvert. Ezen állítást kapcsán elegendő rögzíteni azt a tényt, hogy a Synergon végül 5 %-kal olcsóbban adta a szoftver-t, mint amilyen áron azt az SAP-tól kapta. Az eljárás alá vontak állításával ellentétben ez a kedvezmény nem zavarta meg az ügyfelet, hiszen az értékelés során a Synergon lett az első helyezett. A funkcionális komponensek vonatkozásában a kiírónak elegendő lett volna áttekintenie a felek által kitöltött táblázatot, mely a pályázati anyag része volt. A felhasználói kategóriákat pedig mindkét fél feltüntette ajánlatában, így e tekinteten sem kellett volna a kiírónak időigényes és bonyolult elemzést végrehajtania.
  c) A Message 0001 szövegkörnyezetéből egyértelműen kitűnik, hogy az áregyeztetés nem csak a szoftver licenc díjára vonatkozott, hanem az ajánlati árra is. Megjegyzendő, hogy a licenc tovább-adási díjának rögzítése is kimeríthetné - akár vertikális, akár horizontális korlátozásként - a 11. § tilalmát.
  d) Szintén nem meggyőző az SAP azon álláspontja, mely szerint a versenykorlátozó megállapodások objektív jellemzője, hogy a versenypiaci árhoz képest magasabb árat eredményeznek, melyet a megállapodás ténye kényszerít rá a vevőre. Egyrészről jelen esetben nem lehet abszolút viszonyítási pontot jelentő versenypiaci árról beszélni, másrészről pedig egy versenykorlátozó megállapodásnak nemcsak rövidtávú, hanem hosszú távú előnyei is lehetnek. Jelen esetben nyilvánvaló, hogy a felek célja hosszú távú előnyök elérése volt a versenykorlátozó megállapodással.
  e) A felek azon érvelése, hogy egyeztetés hiányában kieshettek volna a versenyből, éppen azt mutatja, hogy a megállapodás a piac felosztására, megszerzésére irányult azáltal, hogy az egymás közötti versenyt kizárták. A vevőnek ezzel szemben az lett volna az érdeke, hogy a tenderre ajánlatot beadó vállalkozások egymással nem egyeztetve, éles (a vállalkozások adott üzletből származó profitját minimalizáló) árversenyben küzdjenek meg egymással. Érvelésük ellentmondó is, hiszen a fenti a) pontban írottak szerint a döntéshozók nem kizárólag az ár alapján döntöttek.

VII.

Jogkövetkezmények

• 120.

  A Tpvt. 77. §-ának (1) bekezdése szerint az eljáró versenytanács - azon túlmenően, hogy a) pontnak megfelelően megállapítja a jogsértő magatartások törvénybe ütközését - az e) és f) pont alapján elrendelheti a törvénybe ütköző állapot megszüntetését, illetve megtilthatja a törvénybe ütköző magatartás további folytatását. E két szankció jelen eljárásban nem alkalmazható, hiszen a törvénybe ütköző állapot azáltal megszűnt, azáltal, hogy a pályázatok lezárult, így a törvénybe ütköző magatartás folytatásától való eltiltás sem értelmezhető.

• 121.

  A Tpvt. 78. §-a szerint az eljáró versenytanács - az előbbieken túlmenően - bírságot szabhat ki a Tpvt. megsértőivel szemben A bírság összegét a Versenytanács hasonló ügyekben folytatott gyakorlatának megfelelően, a Gazdasági Versenyhivatal, illetve a Versenytanács elnöke által a bírság összegének megállapításáról szóló 2/2003. sz. Közleményben is publikált módon, a Tpvt. 78. §-a alapján kialakított szempontrendszer segítségével határozta meg.

• 122.

  A bírság alapösszegeinek meghatározása során a versenytanács a jogsértésből elérhető bevételt tekinti releváns forgalomnak. Jelen esetben a Synergon végső ajánlata, 160,9 millió Ft jelenti ezt a vetítési alapot.

• 123.

  A jogsérelem súlyával, ezen belül a verseny veszélyeztetettségével kapcsolatban a Versenytanács álláspontja szerint megállapítható, hogy az eljárás alá vontak magatartása az ajánlati árak és műszaki tartalom egyeztetésére irányult, így az kőkemény versenykorlátozásnak minősül, a két vállalkozás közötti verseny megállapodásuk révén megszűnt (25 pont).

• 124.

  A megállapodásnak megfelelően jártak el a vállalkozások, így az piaci hatást is kifejtett. A hatás súlya kapcsán figyelemmel kell lenni együttes piaci részesedésükre, ahol a ténylegesen ajánlatot tevők közötti jelentős eltérésekből kell kiindulni. Tekintetbe vette az eljáró versenytanács, hogy egyfelől öt versenyzőből ketten egyeztették magatartásukat, másfelől viszont az SAP rendszernek érdemben az Oracle rendszer tudott versenyt támasztani, továbbá, hogy a tender elnyerésének tovagyűrűző hatásai lehettek volna más önkormányzati kiírások elnyerésére, végezetül hogy a versenykorlátozás eredménytelenség miatt tényleges hatást nem tudott kifejteni (15 pont).

• 125.

  Az eljárás alá vont jogsértéshez való viszonyulása tekintetében a Versenytanács az alábbiakat állapította meg:
  a) a rendelkezésre álló dokumentumok alapján kapcsolatban megállapítható volt mindkét vállalkozás aktív közreműködő szerepe,
  b) tevőleges jóvátétel nem volt megállapítható,
  c) valamennyi eljárás alá vont számára felróhatóan fejtette ki a jogsértő magatartását (15 pont).

• 126.

  További releváns szempontként a Versenytanács figyelembe vette, hogy a jogsértő magatartást az eljárás alá vontak közpénz felhasználásával kapcsolatosan követték el, amely a közérdeket fokozott mértékben sérti (5 pont). Méltánylandónak tartotta azonban az eljárás alá vontak együttműködő magatartását figyelembe venni, amennyiben azok lényegében nem vitatták a sikeres piacralépést szolgáló megállapodás létrejöttét (-15 pont).

• 127.

  A fenti szempontok alapján meghatározásra kerülő összpontszámok a releváns forgalom ezrelékében adják meg a bírság alapösszegét, 7,2 millió Ft-ot. A versenytanács nem tartotta szükségesnek az alapösszeget korrigálni a jogsértés időtartama, az ismétlődő jogsértés, vagy az elért előny mértéke alapján.

• 128.

  A fenti szempontok alapján meghatározásra kerülő összpontszámok a releváns forgalom ezrelékében adják meg a bírság alapösszegét, 7,2 millió Ft-ot. A versenytanács nem tartotta szükségesnek az alapösszeget korrigálni a jogsértés időtartama, az ismétlődő jogsértés, vagy az elért előny mértéke alapján.

Budapest, 2006. szeptember 13.

Jegyzetek

• 

  A jelen versenyfelügyeleti eljárás tárgyát képező közbeszerzési eljárás során hatályos Kbt 34. §-a szerint:
  "(1) Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban, illetve a dokumentációban meghatározott feltételeknek megfelelő ajánlatokat
  a) a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, vagy
  b) az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontja alapján bírálja el.
  (2) Az ajánlatkérő a felhívásban köteles meghatározni az (1) bekezdésben foglaltakra figyelemmel az általa választott elbírálási szempontot.
  (3) Ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, a részvételi felhívásban jogosult, az ajánlati felhívásban köteles meghatározni
  a) az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló részszempontokat;
  b) részszempontonként az azok súlyát meghatározó - a részszempont tényleges jelentőségével arányban álló - szorzószámokat (a továbbiakban: súlyszám);
  c) az ajánlatok részszempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határát, mely minden részszempont esetében azonos;
  d) azt a módszert, amellyel megadja a ponthatárok [c) pont] közötti pontszámot, mely módszer minden részszempont esetében azonos...."

• 

  A jegyzőkönyv első oldala június 28.-i dátumot tartalmaz, ez azonban valószínűsíthetően téves adat. A jegyzőkönyv második oldala már helyesen tartalmazza a dátumot.

• 

  Ld. A Kbt. 55. § (6) és (7) bekezdéseit:
  (6) Az ajánlatkérő az ajánlatokat a felhívásban meghatározott értékelési szempont alapján bírálja el. Ha az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja választani, akkor az ajánlatoknak az elbírálás részszempontjai szerinti tartalmi elemeit a felhívásban meghatározott ponthatárok között értékeli úgy, hogy a legjobb ajánlati tartalmi elemre a maximális, a többi ajánlat ugyanazon részszempont szerinti tartalmi elemére pedig a 34. § (3) bekezdésének d) pontja alapján a felhívásban meghatározott módszerrel számolt pontszámot adja. Majd az így az egyes tartalmi elemekre adott értékelési pontszámot megszorozza a súlyszámmal, a szorzatokat pedig ajánlatonként összeadja. Az értékelési folyamatban az 59. § (2)-(3) bekezdéseiben foglaltakat is érvényesíteni kell. Az az ajánlat az összességében a legelőnyösebb, amelynek az összpontszáma a legnagyobb, vagy amelyet az egyenértékű (azonos összpontszámú) ajánlatok közül a 35. § (1) bekezdése vagy az 59. § (4)-(5) bekezdései alapján előnyben kell részesíteni.
  (7) Ha több ajánlatnak azonos a (6) bekezdés szerint kiszámított összpontszáma és azok közül a 35. § (1) bekezdésére vagy az 59. § (4)-(5) bekezdésére tekintettel az ajánlatkérő nem köteles valamelyiket előnyben részesíteni, az eljárás nyertese az alacsonyabb ellenértéket tartalmazó ajánlat, azonos ellenérték esetén pedig az az ajánlat, mely a nem egyenlő értékelési pontszámot kapott részszempontok közül a legmagasabb súlyszámú részszempontra nagyobb értékelési pontszámot kapott.

• 

  A magyarországi tudományegyetemek (ELTE, SOTE, DEOEC, SZTE, PTE) 2004. február 3. és 2004. április 28. között öt közbeszerzési eljárást írtak ki integrált gazdálkodási információs rendszerek megvalósítására. A GVH rendelkezésére álló adatok alapján alaposan feltehető volt, hogy a kérdéses közbeszerzési eljárásokon induló vállalkozások közül az IBM Magyarország Kft., az SAP Hungary Kft., valamint az International System House Kereskedelmi és Szoftverfejlesztő Kft. megállapodtak a tenderek felosztásáról, a konzorciumi indulásról, a fő- és az alvállalkozói szerepekről, valamint "látszólagos" versenyzői ajánlatok beadásáról. A GVH ezért 2004. október 24-én versenyfelügyeleti eljárást indított a három vállalkozás ellen, egyidejűleg "rajtaütésszerű" helyszíni vizsgálatot tartva valamennyi eljárás alá vont székhelyén. (Vj-162/2004/1.; Vj-162/2004/12.; Vj-162/2004/18.; Vj-162/2004/23.). A vizsgálat 2004. november 10-én - szintén "rajtaütésszerű" helyszíni vizsgálatok egyidejű lefolytatásával - az Oracle Hungary Számítástechnikai, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft.-t és a Synergon Informatikai Rendszereket Tervező és Kivitelező Rt.-t is eljárás alá vonta.

• 

  Message 0001

• 

  Message 0003

• 

  Message 0073

• 

  Message 0017

• 

  Message 0744

• 

  A Message0001 szerint azonban:
  "Subject: Gyori Önkormányzat
  From: T., Sz.
  Date: 2003.07.30. 18:11:51
  To: `s.j@synergon.hu`; `p.pl@synergon.hu`
  CC: Sz, Zs; V, Zs; N, P
  
  Sziasztok,
  
  a mai megbeszélésen elhangzottak szerint a Győri Önkormányzat tenderén az együttműködésünk a következő képpen alakul:
  -Közös ajánlatot az SAP és a Synergon valószínűleg nem adhat be az előminősítés előírásai miatt (ezt még holnap véglegesítem"

• 

  2006. március 17-i nyilatkozat.