Gazdasági Versenyhivatal

Vj-100/1998/41

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa Csabay Richárd ügyvezető által képviseltBAXTER Hungary Korlátolt Felelősségű Társaság(1024 Budapest, Budai László u. 12. szám alatti)I. r.,
Zajos Ferenc ügyvezető által képviseltGAMBRO Korlátolt Felelősségű Társaság(1125 Budapest, Diósárok út 5. szám alatti)II. r.,
Tatai János törvényes képviselő által képviseltFRESENIUS(1025 Budapest, Csévi köz 7/b. szám alatti)III. r.,
dr. Kökény Zoltán (1124 Budapest, Kiss János altábornagy u. 84. szám alatti) ügyvéd által képviseltMagyar-Med Korlátolt Felelősségű Társaság(1091 Budapest, Üllői út 115/a. szám alatti)IV. r.,
dr. Székely Ágnes jogtanácsos által képviseltHungaropharma Részvénytársaság(1061 Budapest, Király u. 12. szám alatti)V. r.eljárás alá vont vállalkozás ellen gazdasági versenyt korlátozó megállapodás tilalma miatt hivatalból indított eljárás során tartott nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A Versenytanács az eljárást megszünteti.

E határozat ellen a kézhezvételtől számított 30 napon belül az eljárás alá vont vállalkozások a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtható, de a Fővárosi Bírósághoz címzett felülvizsgálat iránti keresettel élhetnek.

Indoklás

A Versenytanács az ügyfelek előadása, a meghallgatott tanuk vallomása, a csatolt írásbeli bizonyítékok, valamint az 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 71. §-a nyomán készült vizsgálati jelentés alapján a következő tényállást állapította meg:
A vese elégtelen működése következtében az emberi szervezetben felhalmozódott méreganyag időszakonként visszatérően végzett dialízissel távolítható el. E módszernek két formája ismert: az egyik a hemodialízis, vagyis a beteg vérének méregtelenítése, amelyet a műveseállomásokon ambuláns kórházi körülmények között végeznek.
A műveseállomások az állami tulajdonból túlnyomó részben kikerültek, s többek között az eljárás alá vont vállalkozások részesednek belőlük.
Az eljárás alá vont vállalkozások amellett, hogy végzik a hemodialízist a másik formával is foglalkoznak, a hasi dialízissel. A hasi dialízis lényege, hogy a beteg hasüregébe sebészi úton katétert helyeznek, amelynek az a rendeltetése, hogy rajta keresztül egy tasakból a hozzátartozó szerelékrendszer segítségével a beteg laboratóriumi jellemzőihez igazodó összetételű oldatot engedjenek a hasüregbe, majd bizonyos idő elteltével az immár a mérgezett anyaggal telített oldatot egy másik zacskóba visszagyűjtsék.

Az eljárás alá vont vállalkozások oldatválasztéka önmagában az összetétel tekintetében hasonló, hiszen az oldatok azonos célt szolgálnak, viszont a hasi dialízises oldatot tartalmazó tasakok és szerelékek, amelyek a hasüregi katéterhez csatlakoznak, az egyes cégekre, jelen esetben az I.-IV. r. eljárás alá vont vállalkozás termékeire egyedileg jellemzők.
Elvileg a hemodialízis és a hasi dialízis mint módszer kölcsönösen helyettesíthető egymással, s a beteg egyéni javallata alapján kellene dönteni a választás során, illetve az egyik módszerről a másik módszerre való áttérés kérdésében. Gyakorlatilag 1998-ban a hemodialízisről hasi dialízisre áttérni csak kivételesen lehet, mert az Országos Egészségbiztosítási Pénztár (OEP) a dialízáló oldattal kezelt betegek körét azáltal szűkíti, hogy nem téríti újabb betegek hasi dialízises költségét. A hasi dialízisről a hemodialízisre való áttérésnek gyakorlati akadálya nem ismert.

A hemodialízis költségeire a költségvetés elkülönített részéből van fedezet, míg a hasi dialízis költségfedezete költségvetésileg bizonytalan.
Az I.-IV. r. eljárás alá vont vállalkozás a dialízálás kellékeit külföldről szerzi be, s itthon értékesíti, hagyományosan az V. r. eljárás alá vont vállalkozás közvetítésével. Az V. r. eljárás alá vont vállalkozás képviseleti szerepében nyilvántartja a betegek oldatszükségletét, amelyet közvetít az OEP-nek a térítés finanszírozása érdekében.
Az OEP a költségirányzat alapulvételével évek óta folyamatosan az eljárás alá vont vállalkozásoktól szerzi be a kezeléshez szükséges dialízáló oldatokat, ideértve azok szerelékeit is, ugyanakkor az eljárás alá vont vállalkozások az OEP-en kívül máson keresztül dialízáló oldatot (szerelékeket) nem tudnak értékesíteni Magyarországon.

A hemodialízis térítési módjával ellentétesen a vesedialízáló oldatokat az OEP közbeszerzési eljárásban, s azon belül is gyorsított tárgyalásos úton szerzi be az 1995. évi XL. törvény hatálybalépése óta azért, mert az OEP a hasi dialízis értéke miatt a jogszabályt úgy értelmezte, hogy közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia annak ellenére, hogy mindegyik ajánlattevővel szerződést köt, mégpedig évek óta rendszeresen visszatérően. Az OEP ilyetén szerződés kötésének az az oka, hogy az OEP mindeddig tudomásulvette azt a szakmai álláspontot, hogy a hasüregi katéter beültetésekor eldől, hogy a beteg melyik eljárás alá vont vállalkozás hasi dialízises kezelésében fog részesülni, s ez a döntés a hasi dialízises kezelés fennállta alatt végleges. Más cég hasi dialízises rendszerére áttérni a beteg érdekében csak a legritkább esetben szabad.

A szerződő felek 1996-ban egy évre, 1997-ben félévre szólóan kötöttek szerződést szokásos módon az V. r. eljárás alá vont vállalkozás megbízotti közreműködésével.
1998-ban a korábbiaktól eltérően a rendelkezésre részletekben bocsátott keretösszeg elköltése szabta meg az évközbeni szerződési időpontokat, a folyamatos betegellátás biztosításának szükséglete közepette.

Az 1998. január 20-i első tárgyalásra az I.-IV. r. eljárás alá vont vállalkozás az V. r. eljárás alá vont vállalkozás szokásos megbízása útján továbbította az ugyanazon rendeltetésű termékre vonatkozó, de eltérő összegű árajánlatát.
Az eljárás alá vont vállalkozások 1997.-1998. évi árát, illetve árajánlatát az alábbi táblázat szemlélteti.

Az OEP 1998. évi árajánlatokat nem fogadta el, hanem figyelemmel az oldatok azonos célú felhasználására, saját kezdeményezéséből kiindultan azonos árban (2.145.- Ft) állapodott meg a hasonló rendeltetésű termékre nézve mind a négy eljárás alá vont vállalkozással.
A 2.145.- Ft-os árat tartalmazták az 1998-ban megkötött további, a folyamatos beszerzést célzó szerződések, mert az 1998. június 1., augusztus 31-i szerződéskötések során az eljárás alá vont vállalkozások ragaszkodtak a 2.145.- Ft-os ár fenntartásához. Az eljárás alá vont vállalkozások 1998. június 4-én írásban is rögzítették, hogy a 2.145.- Ft-os árat 1998. december 31-ig kívánják fenntartani.

A Gazdasági Versenyhivatal figyelemmel a Tpvt. 69. § (1) bekezdésére, a Tpvt. 70. § (1) bekezdése alapján eljárást indított az eljárás alá vont vállalkozások ellen, mert úgy vélte, hogy az egyöntetű ár kialakítása jogsértő. A vizsgálati jelentés megállapítása szerint az I.-IV. r. eljárás alá vont vállalkozás ezáltal versenykorlátozó magatartást tanúsított.
Az eljárás alá vont vállalkozások jogsértés hiányában az eljárás megszüntetését tartották indokoltnak, amellyel a Versenytanács is egyetértett.

Az I.-IV. r. eljárás alá vont vállalkozás áruszállítását vevőként a rászoruló betegek veszik igénybe úgy, hogy az ellenértéket helyettük jellemzően az OEP állja.
Az eljárás alá vont vállalkozások szükségszerűen versenytársak, amelyek abban érdekeltek, hogy a vevő-betegek választásuk során az ő szolgáltatásuk mellett döntsön.

Mindezek előrebocsátásával a Versenytanácsnak abban kellett állást foglalnia, hogy van-e az ügyet érintően valóságos verseny az eljárás alá vont vállalkozások között. E kérdés okszerűen következik abból, hogy az OEP közbeszerzési eljárásban gondoskodik a szolgáltatási ellenérték megfizetéséről. Márpedig az 1995. évi LX. törvény kinyilvánított célja szerint a közbeszerzési eljárás lényege, hogy több ajánlattevő közül az ajánlatkérő e törvény szerint a számára legmegfelelőbb ajánlatot fogadhassa el a megjelölt törvényi keretek között.
Azonban mindegyik eljárás alá vont vállalkozás a már meglévő (és 1998. évben nem bővíthető) betegkörének az OEP által elfogadottan egyedi, egymással ésszerűen nem helyettesíthető (Tpvt. 14. §) hasi dialízises oldatát és szerelékét kínálja, mert az egyes eljárás alá vont vállalkozások saját rendszere szerint kezelt betegeknek az ahhoz igazodó ellátásban (oldatban és szerelékben) kell részesülniük. Ennélfogva a versenyt kiíró OEP számára objektíve meghatározott, hogy az egyes eljárása alá vont oldatokból (szerelékekből) milyen mennyiséget kell vásárolnia, vagyis az egyes oldatok 1998. évben nem állnak versenyben egymással, amelyre tekintettel a kialakult árazonosság közömbös a verseny akadályozása, korlátozása, torzítása szempontjából.

Megjegyzi a Versenytanács, hogy a hasi dialízis közbeszerzési eljárása, a közbeszerzési eljárást lényegétől fosztja meg és a verseny hamis látszatát kelti, amelynek bizonyítéka, hogy az egységes ár a versenyt kiíró OEP közreműködésével jött létre.

A Versenytanács hangsúlyozza ugyanakkor. hogy megállapításai az1998. évi körülményekre vonatkoznak, amikoris a hasi dialízissel kezelt betegek köre a fentebbek szerint zárt. Ellenben a körülmények változásával - új betegek bevonhatósága, finanszírozási rendszer módosulása, stb. - az eljárás alá vont vállalkozások közötti verseny az oldatok tekintetében is értelmet kaphat azáltal, hogy valóságos verseny indulhat az egyes cégek között a körbe bevonható új betegek megszerzéséért, illetve a finanszírozó OEP választásának tisztességes befolyásolásáért, amelynek egyik eszköze az eljárás alá vont vállalkozások által korábban is gyakorolt különböző mértékű árajánlat adása az oldatokra vonatkozóan.

Ezért a Versenytanács a jelen eljárást megszüntette figyelemmel a Tpvt. 72. § (1) bekezdés a) pontjában foglaltakra a 77. § (1) bekezdés h) pontja alapján.

A Tpvt. szerinti határozat elleni jogorvoslati jogot a 83. § (1) bekezdése biztosítja az eljárás alá vont vállalkozások számára.

Budapest, 1998. október 22.

dr. Kállai Mária sk. előadó
Fógel Jánosné dr. sk.
dr. Bodócsi András sk.
Ágoston Marika