Gazdasági Versenyhivatal

Vj-126/2003/38

A Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsa az

• -

  Alterra Építőipari Kft. (Budapest) ,

• -

  Ring Körútépítő Kkt. (Budapest),

• -

  Strabag Építő Részvénytársaság (továbbiakban Strabag) (Budapest),

• -

  Swietelsky Építő Kft. (Dunakeszi)

eljárás alá vontakkal szemben versenykorlátozó megállapodás és összehangolt magatartás miatt indult versenyfelügyeleti eljárásban nyilvános tárgyaláson meghozta az alábbi

határozatot

A versenytanács az eljárást megszünteti.

A jelen határozat felülvizsgálatát a kézhezvételtől számított 30 napon belül a Fővárosi bíróságnak címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál benyújtandó keresettel lehet kérni.

Indoklás

I.

A vizsgálat tárgya

• 1.

  A Gazdasági Versenyhivatal az 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 70. § (1) bekezdése alapján hivatalból indított vizsgálatot annak megállapítására, hogy az eljárás alá vont vállalkozások a BKV Rt. által 2002. júniusában a Budapest XV. kerület Bánkút utcai 69-es villamos vágány felújítására és építésére kiírt pályáztatás során a Tpvt. 11. § (1) bekezdésébe, illetve a Tpvt. 11. § (2) bekezdés e) pontjába ütköző piaci magatartást tanúsítottak-e.

II.

Az eljárás alá vont vállalkozások

• 2.

  Az eljárás alá vont vállalkozások közül az Alterra Kft. tevékenységi körébe elsődlegesen közmű, műtárgy-, és vágányépítés tartozik.
  A RING Kkt. a Strabag Rt. és a Hídépítő Rt. 50-50 %-os tulajdonában álló társaság, amelynek fő tevékenysége az épület-, híd, alagút, közmű és vezetéképítés. Emellett tevékenységi körébe tartozik még az autópálya-, és útépítés, valamint a mérnöki tevékenységen túl a szaktanácsadás, műszaki vizsgálat, elemzés. Önálló gépparkja, illetve a pályázatban kiírt munkák kivitelezésére alkalmas alkalmazottjai nincsenek.
  A Strabag Rt. (jogelődje a Strabag Kft.) Közép- és Kelet-Európa egyik vezető útépítő vállalkozása. A nemzetközi autópálya szakaszok építése mellett tevékenységi körébe tartozik a vasútépítés, ezen belül pedig a földalatti és városi vasút, illetve villamosvezeték-építés.
  A Swietelsky Kft. az útépítésben, a meglévő pályaszerkezetek megerősítésében, rekonstrukciójában, valamint a városi villamos vonalak és iparvágányok kivitelezésében jelentős piaci szereppel bíró vállalkozás.

III.

A tényállás

• 3.

  A Budapesti Közlekedési Rt. 2002. június 12-én közbeszerzési eljárást írt ki a BKV Rt. Budapest, XV. kerület Bánkút utcai, 69-es villamos pálya szakaszfelújításra és vágányépítésre a Vasutastelep utca és a Páskomliget utca közötti szakaszon.
  A BKV Rt. a közbeszerzést a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény 32.§-a szerinti nyílt eljárás keretében folytatta le. A kiíró ajánlati felhívása a Kbt. 34.§ (2) bekezdése szerint tartalmazta az ajánlatok elbírálásának szempontjait, mely szerint a pályázatok elbírálása során a legalacsonyabb összegű ajánlatot részesítette előnyben.
  Az ajánlattételhez szükséges dokumentációt az eljárás alá vont vállalkozásokon kívül a BKV Vasúti Járműjavító Szolgáltató Kft és a MÁV Hajdú Vasútépítő, Mélyépítő Kft. vásárolta meg, de ez utóbbi két társaság végül ajánlatot nem nyújtott be.

• 4.

  2002. július 19-én a Strabag Kft. és a Ring Kkt. között konzorciumi megállapodás született, amelynek értelmében a közbeszerzési eljáráson történő együttes részvételről állapodtak meg. A felek a vizsgálat során a konzorcium létrehozásának indokát a rövid kivitelezési időben, illetőleg az ajánlati kiírásban feltételként megjelölt késedelmi kötbér magas összegében jelölték meg. A két vállalkozás megállapodása értelmében a konzorcium vezető a Ring Kkt. lett, míg az ajánlatban megjelölt munkákat egymás között ennek megfelelően, 51-49%-ban határozták meg.

• 5.

  A közbeszerzési eljárásban 2002 július 23. napján az Alterra Kft, a Konzorcium, valamint a Swietelsky Kft. nyújtottak be ajánlatot, az alábbiak szerint:

Tekintettel arra, hogy a legalacsonyabb ajánlati árat a Konzorcium adta, így az ajánlati kiírás feltételei alapján a kiíró 2002. augusztus 12. napján közzétett eredménye a Konzorciumot nevezte meg nyertesnek.

• 6.

  Ezt követően a BKV Rt. 2002. augusztus 26. napján megkötötte a beruházás kivitelezésére a Konzorciummal a vállalkozási szerződést mégpedig - az ajánlatban szereplő számszaki eltérés miatt - alacsonyabb 423.312.505,- Ft összegű vállalkozói díj mellett, a plusz 15%-os tartalékkerettel, valamint az általános forgalmi adóval együtt összesen 608.511.726,-Ft összegben.

IV.

A vizsgálat eredménye

• 7.

  A GVH által a Tpvt. 65/A §-a alapján lefolytatott eljárás keretében a Ring Kkt. székhelyén a társaság ügyvezetőjének aláírásával, két dátumozatlan dokumentum került a GVH birtokába.
  Az iratok között 126/2003/32. sorszám alatt elfekvő dokumentumok egyikének tetején kézírással a Swietelsky Kft. műszaki igazgatójának, Jónás Csabának neve és telefaxszáma, míg a másikon az Alterra Kft Budapesti Területi Igazgatósága területi vállalkozási igazgatójának, Urbán Lászlónak a neve és telefaxszáma szerepelt.

• 8.

  A két dokumentum egyebekben tartalmukban teljesen megegyeznek az alábbiak szerint.
  A fejlécen "A BKV Rt. 69-es villamos viszonylat, a Bánkút utcai villamos pálya vágányfelújítása a Vasutastelep utca és a Páskomliget utca közötti szakaszon" megjelölés, alatta pedig egy "Főösszesítő táblázat" áll, az egyes munkálatok szerinti bontásban, hozzárendelve az ajánlati árakat.
  A főösszesítő táblázatban a 15%-os tartalék és az általános forgalmi adó nélkül végeredményeként 448 407 968,- Ft összeg szerepel, míg a lap alján kézzel írva: " 2. Sw 463" és "3. Alt 464", valamint a Ring Kkt. ügyvezetőjének, Tóth Tibornak az aláírása.

• 9.

  A vizsgálat során megállapítást nyert, hogy a két dokumentumon szereplő társaságok rövidített nevéhez rendelt összegek, és sorrend megegyeztek a közbeszerzési pályázat eredményével, azaz a nevezett társaságok által beadott ajánlati árakkal és helyezésekkel.

• 10.

  A vizsgálat során meghallgatott Tóth Tibor a kérdéses dokumentumokra vonatkozóan akként nyilatkozott, hogy azokat a pályázat eredményhirdetését követően, és azért írta, hogy a címzettetekkel ily módon is tudatosítsa a társaság által elnyert pályázat eredményét. Ugyanakkor állítása szerint a dokumentumokat nem továbbította a címzettekhez.
  A vizsgálat során szintén meghallgatott Jónás Csaba és Urbán László egyezően nyilatkoztak arról, hogy a meghallgatás során felmutatott dokumentumot nem ismerik, valamint, hogy azt nem kapták kézhez.

• 11.

  A lefolytatott vizsgálat egyebekben nem tudta igazolni, hogy a Ring Kkt. ügyvezetője, Tóth Tibor az általa készített dokumentumokat továbbította, mint ahogyan azt sem, hogy a dokumentumok címzettjei azt kézhez vették, illetőleg, hogy annak tartalmát ismerték volna.
  Az esetleges gazdasági versenyt korlátozó megállapodásra utaló körülmények miatt a vizsgálat kiterjedt az adott beruházás során bevont vállalkozói körre is, amelynek révén megállapítást nyert, hogy az Alterra Kft., valamint a Swietelsky Kft. sem közvetlenül, sem közvetve nem fejtettek ki alvállalkozói tevékenységet.

V.

Az eljárás alá vont vállalkozás álláspontja

• 12.

  Az Alterra Kft. a lefolytatott vizsgálattal kapcsolatosan az alábbi észrevételeket terjesztette elő. Egyrészről rámutatott, hogy a GVH eljárása számos vonatkozásban nem felelt meg az 1993. évi XXXI. törvénnyel kihirdetett, az emberi jogok és alapvető szabadságok védelméről szóló, Rómában 1950. november 4-én kelt Egyezményben foglaltaknak.
  Álláspontja szerint a Versenytanács az Egyezmény /6. Cikk 1.pontja/ értelmében független és pártatlan bíróságnak minősül, így jogsértés történt azzal, hogy az ügyfeleket már a vizsgálati szakaszban is meghallgatták illetőleg, hogy csak a vizsgálók által feltett konkrét kérdésekre vonatkozóan hallgatták meg, anélkül azonban, hogy az eljárás alá vontaknak lehetőségük lett volna álláspontjuk részletes szóbeli kifejtésére. Ugyanakkor az eljárás ezen szakaszában a döntést hozó Versenytanács nem hallgatta meg az eljárás alá vont vállalakozást. Álláspontja szerint a Versenytanács - melynek tagjai ugyanazon személyek akik a végső döntést meghozzák - nem adhatna ki előzetes álláspontot az ügyről.

• 13.

  Másrészről az eljárás alá vont vállalkozás képviselőjének megítélése szerint az Egyezmény 8. Cikkében foglaltak sem teljesültek, mivel a vizsgálat során a lakás tiszteletben tartásához való jog sérelmével szerzett be a GVH bizonyítékokat, amelyekre a Versenytanács a döntését alapozta. Ez utóbbival összefüggésben kifogásolta továbbá mind a rendőrségi kontroll hiányát, mind pedig a rajtaütésszerű vizsgálat lefolytatásával kapcsolatos megfelelő tájékoztatást, amely utóbbi hiányában nem lehet megítélni a foganatosított intézkedés lefolytatásának módját.
  Mindezekre tekintettel álláspontja szerint az eljárás megszüntetésére vonatkozó indokoknak tartalmaznia kellett volna az Egyezmény hivatkozott cikkeinek megsértését, továbbá azt, hogy ezen bizonyítékokat a versenyfelügyeleti eljárás során nem lehet felhasználni.

• 14.

  A versenyfelügyeleti eljárás során megállapított tényállással kapcsolatosan ugyanakkor érdemi nyilatkozatot terjesztett elő, amely szerint a Ring Kkt-nél lefoglalt, a jelen eljárás irataiban 32. sorszám alatt elfekvő dokumentum tekintetében hangsúlyozni kívánta, hogy Urbán László az eljárás során tett nyilatkozata szerint ezen dokumentumot nem ismeri, illetőleg azt nem továbbították részére.

• 15.

  A Swietelsky Kft. tárgyaláson tett nyilatkozatában a versenytanács előzetes álláspontjában foglaltakkal egyetértett, és bizonyítottság hiányában kérte a versenyfelügyeleti eljárás megszüntetését.

VI.

Az érintett piac

• 16.

  A Tpvt. 14. § (1) alapján az érintett piacot a megállapodás tárgyát alkotó áru és földrajzi piac figyelembe vételével kell meghatározni. A megállapodás tárgyát alkotó árun kívül figyelembe kell venni a - felhasználási célra, az árra, a minőségre és a teljesítés feltételeire tekintettel - ésszerűen helyettesíthető árukat (keresleti helyettesíthetőség), továbbá a kínálati helyettesíthetőség szempontjait. Földrajzi terület az, amelyen kívül a fogyasztó nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut beszerezni, vagy az áru értékesítője nem, vagy csak számottevően kedvezőtlenebb feltételek mellett tudja az árut értékesíteni.

• 17.

  A Tpvt. 14. §-ban foglalt rendelkezések célja az adott megállapodással (magatartással) érintett vállalkozások versenytársainak (mint az érintett piac további szereplőinek) beazonosítása. Ehhez meg kell határozni az érintett áru- és földrajzi piacot. A közbeszerzési eljáráson ajánlatot benyújtó versenytársak ugyanakkor a pályázat jellegéből adódóan egyértelműen azonosíthatóak, ugyanis a megállapodással érintett piacokon kizárólag az eljárás alá vont vállalkozások voltak jelen.
  
  A versenytanács álláspontja szerint az a körülmény, hogy a vállalkozók versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszása a közbeszerzési eljárásban valósul meg, egyben azt is jelenti, hogy a földrajzi piacnak a pályázatban írt földrajzi terület felel meg, illetve érintett árunak (szolgáltatásnak) azon áru (szolgáltatás) minősül, melyet a megrendelő nevesít a pályázat a tárgyaként.

• 18.

  A megállapodás tárgyát képező áru a jelen eljárásban a BKV Rt. által nyílt közbeszerzési eljárás keretében 2002. júniusában a Budapest XV. kerület Bánkút utcai, valamint 69-es villamos vágány felújítására és építésére kiírt beruházási munkálatainak megvalósítása volt.

VII.

A versenytanács döntése

• 19.

  A Tpvt. 11. §-a rendelkezik a gazdasági versenyt korlátozó megállapodások tilalmáról. A 11. § (1) bekezdés szerint tilos a vállalkozások közötti megállapodás és összehangolt magatartás, amely a gazdasági verseny korlátozását, megakadályozását célozza, vagy ilyen hatást fejthet ki. Míg a 11. § (2) bekezdés e) pontja fogalmazza meg a versenytársak közötti a versenyeztetéssel kapcsolatos összejátszás tilalmát.
  Mindezek alapján a Tpvt. tilalmába ütközik, ha a vállalkozások a versenyeztetés során az ármeghatározásra vonatkozó információkról tárgyalnak, kinyilvánítják egymás előtt szándékukat, s ezt követően egymáshoz igazítják áraikat, és ezáltal az általuk követett piaci magatartást nem önállóan, hanem egymással együttműködve hozzák meg.

• 20.

  A jelen versenyfelügyeleti eljárás arra irányult, igazolást nyer-e az adott a közbeszerzési eljárásban tett ajánlattétellel kapcsolatosan az eljárás alá vont vállalkozások versenykorlátozó összejátszása, azaz, hogy az árakban, a megcélzott földrajzi piacban megegyeztek, annak érdekében, hogy ezzel egymást biztos nyeréshez segítsék.
  A megállapodás megjelölés alatt versenyjogi relevanciáját tekintve egyrészről széles kategóriát kell érteni. Nem szükséges ugyanis, hogy jogilag kötelező erejű szerződés jöjjön létre, és az sem feltétel a megállapodásként való értékeléshez, hogy írásbeli, vagy megfelelő alakiságokkal rendelkező legyen a felek közötti együttműködés.
  Amennyiben pedig a felek közötti versenykorlátozó célú vagy hatású akaratrögzítés közvetetten is megállapítható, az megvalósíthatja a megállapodás fogalmát, legyen bármilyen formájú, alakiságú, elnevezésű a cselekvés.

• 21.

  Az összehangolt üzleti magatartás megfogalmazás alatt a vállalkozások informális együttműködését kell érteni, amikor a megállapodás létét megállapítani nem lehet, de a piaci magatartás összehangolása, az események rekonstruálásából, a motivációkból és a következményekre tekintettel tetten érhető.
  Az összehangolt magatartás megvalósulhat úgy is, ha a vállalkozások információt cserélnek, vagy ha valamely vállalkozás előzetesen tájékoztatja a másik vállalkozást, vagy vállalkozásokat, például az általa érvényesítni kívánt árról. Ez esetben nincs szükség előzetes akaratnyilatkozatra, ugyanis az átadott információ következményeként az információt átadó és átvevő, érintett vállalkozások számára egyértelmű, és garantált, hogy a másik fél miként fog eljárni. Az összehangolt magatartás tehát megvalósul, ha az egymással versenytársi pozícióban lévő vállalkozások olyan kapcsolatba lépnek, amely a versenytárs befolyásolására alkalmas, illetőleg a versenytárs számára megfelelő információt jelent a szándékolt piaci lépésről.

• 22.

  A tények feltárása, és elemzése ugyanakkor nagy gondosságot és részletességet igényel. Az összehangolt magatartások megállapítása kapcsán pedig a bizonyítási teher a versenyhatóságon van.
  Az adott tényállás esetén a bizonyítottság alapvető feltétele volt, hogy egyértelmű igazolást nyerjen annak ténye, hogy az érintett vállalkozások a közöttük létrejött megállapodás, illetőleg összehangolt magatartás alapján, tudatosan egyeztetve fejtették ki piaci magatartásukat.

• 23.

  A jelen ügyben megállapítható, hogy a versenyfelügyeleti eljárás kezdeti szakaszában a GVH birtokába jutott okiratok szolgálhattak volna bizonyítékul arra nézve, hogy az eljárás alá vont vállalkozások közötti összejátszás megvalósulhatott. Ugyanakkor a vizsgálat további szakaszában foganatosított bizonyítási eljárások nem hoztak olyan eredményt, amelyek a jogellenes magatartást igazolták volna.

• 24.

  A Ring Kkt. ügyvezetője által írott telefaxot, amely a pályázati ajánlatban megjelölt árat, valamint a versenytársak helyezését, és a hozzájuk rendelt ajánlati árakat tartalmazták, abban az esetben lehetett volna a jogsértés bizonyítékaként figyelembe venni, amennyiben annak a pályázat beadását megelőző időben történő továbbítása a címzettek felé igazolást nyert volna. Ennek tényét azonban sem az eljárás alá vont vállalkozások képviselőinek a meghallgatásuk során tett nyilatkozataik nem támasztották alá, sem pedig a vizsgált magatartás és a versenyfelügyeleti eljárás megindítása között eltelt több mint egy év nem tette lehetővé, hogy a távközlési szolgáltató által kezelt adatok elemzéséből az adattovábbítás ténye megállapítható legyen.

• 25.

  Az Alterra Kft. eljárás alá vont vállalkozás észrevételeivel kapcsolatosan az eljáró versenytanács az alábbiakat kívánja előadni.
  Mint ahogyan azt a Versenytanács hasonló ügyben /Vj-27/2003; Vj-138/2002/ kimondta, az Egyezmény 6. cikke nem kötelezi az államokat arra, hogy a polgári jogi jogviták minden szakaszában az Egyezmény által követelt garanciákat nyújtó bíróságok járjanak el, hanem az eljárás előzetes, első szakaszában eljárhatnak közigazgatási szervezetek, ebben az esetben azonban kell olyan bírói szerv, mely az eljárásban született határozatot a fél kezdeményezésére teljes hatáskörrel felülvizsgálhatja, és egyben ennek során biztosítja az Egyezményben foglalt garanciákat. Erre tekintettel a versenyfelügyeleti eljárásra az Egyezmény 6. cikke nem ró közvetlen és általános kötelezettséget, és a Versenytanács nem minősül bíróságnak.

• 26.

  Az eljárás alá vont vállalkozásnak az Egyezmény 8. Cikkében foglaltakra történő hivatkozása tekintetében a versenytanács fenntartja Vj-138/2002. számú versenyfelügyeleti eljárásban már kifejtett véleményét, egyben felhívja az eljárás alá vont figyelmét, hogy a Gazdasági Versenyhivatal által alkalmazott hatályos jogszabályi rendelkezésekre vonatkozó kifogásaira egy, a Magyar Köztársaság Alkotmánybíróság előtt kezdeményezett konkrét normakontrollra irányuló eljárás keretében nyerhet orvoslást.

• 27.

  A kifogásolt versenyfelügyeleti eljárással kapcsolatosan a versenytanács meg kívánja jegyezni, hogy az eljárás alá vont vállalkozás képviselője - a beadványában előterjesztett kifogásai ellenére -, nem kívánt élni azon lehetőséggel, hogy a rendelkezésére álló eljárási kereteket kimerítve mindent megtegyen a képviselt eljárás alá vont vállalkozás érdekében, hogy az Alterra Kft. a megkívánt független és pártatlan eljárásban részesüljön azaz, hogy tárgyalás tartását kérve, ennek keretében biztosítsa az eljárás alá vont meghallgatását.

• 28.

  Mindezekre tekintettel a versenytanács megállapítja, hogy az eljárás alá vont vállalkozás törvénybe ütköző magatartás hiányában nem marasztalható el, ezért a Tpvt. 77.§ (1) bekezdés j) pontja alapján, figyelemmel a Tpvt. 72.§ (1) bekezdés a) pontjában foglaltak, az eljárást megszünteti.
  
  A jelen határozat elleni jogorvoslat a Tpvt. 83.§ (1) bekezdésén alapul.

Budapest, 2004. szeptember 16.